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论经理义务——兼论完善我国公司立法中的经理义务制度/殷武

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 23:55:56  浏览:8786   来源:法律资料网
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论 经 理 义 务
——兼论完善我国公司立法中的经理义务制度

殷 武
(西北政法学院 西安 710063)

摘 要:本文从经理在公司中所处的多重职能性质的法律地位开始考察,阐述了经理义务产生的理论基础,对经理义务的内容作以详述,并评价现行立法,针对我国公司制度中存在的问题,提出完善我国公司立法中经理在职义务与离职义务规定的立法建议。
关键词:经理义务,多重职能说,在职义务,离职义务

一、引 言
自1776年亚当·斯密在《国富论》中提出对经理受雇业主工作积极性担扰的“经理问题”【1】,到1932年法学家贝利(Berle)与经济学家米恩斯(Means)在其著作《现代公司与私人财产》中,从法与经济学的角度,通过对美国200家大公司进行实证分析后,认为现代大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人手中,所有权与经营权分离后产生委托人(股东)与代理人(经理层)之间的背离而引发“经理革命”【2】时代的到来,经理制度的研究早已引起各国法学家、经济学家的高度重视。在我国,这方面的研究起步较晚,论述不多。但随着社会主义市场经济快速发展,企业改革的深化,公司治理结构的完善,职业经理人市场的逐步建立健全,对经理的地位、权利、义务、责任等经理制度问题应做深层次研究,并在立法上予以规制。
近些年来,各种媒体不断地报道在实践中经理层不遵守诚信义务、忠实义务,对公司利益进行侵蚀的现象,经理人“跳槽”并策反公司主要职员,离职后侵犯公司商业秘密,篡夺公司商业机会,与公司竞业十分严重。在具体的司法实践中,因我国公司法和其他法律法规中对经理义务、责任的规定过于简单,很多义务、责任没有规定,而使这些行为无法进行规制、裁判,这种现象大有不断蔓延的势头。因此,对经理义务的研究,加快立法工作的进行,以适应客观经济形势的需要,是本文形成的动因。
目前,国内学者普遍认为,在义务上“经理与董事一样,对公司负有谨慎和忠实义务。我国《公司法》第59条至62条关于董事义务的规定,同样适用经理。”【3】因而,论述董事义务的文章很多,对经理义务单独论述的很少。笔者认为,经理与董事作为经营层其义务有相同的地方,但因二者在公司中所处的地位、职能并不完全相同,董事在经营层中起经营决策意思职能,而经理则只承担经营执行职能,故义务上经理还应有别于董事。本文拟从经理这个独特的阶层出发,通过考察其地位,分析经理义务产生的理论基础,对经理义务内容作以详述,并以评价现行立法,提出完善我国立法中经理在职义务、离职义务规定的立法建议。
二、经理义务产生的基础
法律上,义务是指法律规定作为法律关系主体应为这种行为或不为这种行为的一种限制或约束。【4】在所有权与经营权发生分离以后及职业经理层出现后的公司法律关系中,作为一种民事主体的经理应对公司、股东、第三人负有怎样的义务呢?这要从经理义务产生的基础开始研究。
(一)从经理在公司中所处的地位考察
关于经理的地位,大陆法系国家普遍认为经理属于“商业使用人”,【5】也有的国家认为经理是公司的代理人,如德国;【6】英美法系国家普遍认为经理是公司的“高级职员”,【7】如英国公司法规定“经理、秘书等在公司里专担任一定职务的人都是公司的高级职员” 【8】。原苏联民法认为,经理是公司的“法人机关”,【9】等等。从国外对经理立法来看,经理在公司中扮演着不同的角色,在公司中处于不同的法律地位。
目前,我国学者对经理地位的认识有以下几种学说:
(1)高级职员说,也称之为雇员说,认为经理是公司的高级职员,【10】这也是目前的通说。(2)代理人说,认为“经理是为了公司利益而管理公司日常事务并有权为公司签署法律文件的人。在性质上,公司与经理之间是委托代理关系,其中公司是委托人,经理是公司代理人。”【11】(3)公司机关说,认为经理是公司的机构或机关,如“经理在中国,也有公司机构的性质。” 【12】(4)公司代表说,认为经理在实践中常要以公司的名义对外活动,对外代表公司。【13】
对于经理在公司中所处的地位,上述各种学说只是从一个方面揭示经理的地位,并不能完全涵盖实践中经理所拥有的全部职能,不能全面体现经理在公司中所处的地位。笔者认为:经理在公司中是一独立的阶层,其具有多重职能性质的独立法律地位,即多重职能说。在商法中,不同的商事主体因其不同的组织形态、规模、经营方式,企业组织中经理所扮演的角色不同,职能并不完全一致。在公司商事法律关系中,经理是由法律允许创设,具有特定的多重职能的性质,为公司法人之需要,利用其特有的技能、管理经验、才能、专业知识等,去实现公司法人之意志、目的的人。经理具有多重职能性质的法律地位,首先,经理具有雇员的职能,这是从经理个人利益与公司利益角度看。经理只有被雇佣,才可能进入公司工作,雇佣是前提,是履行经理的其他职能的前提,只不过经理不是一般的雇员,而是具有特定技能、管理经验、才能、专业知识的高级职员。公司法第50条、119条规定经理由董事会聘任与解聘,从立法上确立了经理的雇员职能。其次,经理具有公司机关的职能,这是从公司内部结构上看。经理承担公司内部的人事、经济、行政等管理职能,公司法从立法技术上将经理与董事会并列为第三章第二节,对该职能予以规制。只有赋予经理的公司机关职能,才能对内进行有效的人事、组织、资金、行政管理,股东大会的各种决议才能得到有效执行,各种措施得到落实,实现公司的目标利益。再次,经理具有对外代表公司的职能,这是从经理的对外表现形式上看,并不是所有的经理对外都有代表权,只有公司最上层的经理,日常称总经理,在对外执行经营事务时才有代表公司的职能,如代表公司签署各种文件,签订各种合同等。最后,经理具有公司代理人的职能,这是从设置经理制度的目的来看。公司法人是拟制法人,其意思表示与执行均需一定的人来完成,公司法上设置经理是为了公司利益之实现,经理不过是充当了代理人而矣,因运用其技能、管理经验、才能、专业知识运营公司的利益最终归属是公司。
经理在公司中的多重职能性质的法律地位,决定了其义务的多样性,它不是机关职责、代表人义务、雇员义务、代理人义务的简单相加,而是四者之交集。
(二)从经理义务产生的理论基础考察
经理义务是指依据其经理身份基于其多重职能性质的法律地位,依法或依约定应负担的各种义务,包括在职义务和离职义务。在职义务是指经理在其任职期内应履行的义务;离职义务是指经理离职后应履行的义务。在经理多重职能性质的法律地位基础上可以从以下方面考察经理义务中在职义务、离职义务产生的理论根据。
1、在职义务产生的理论基础
(1)劳动法基础:雇员义务理论
经理是公司董事会聘任的主持日常工作的高级职员,【14】它由董事会聘任或解聘,对董事会负责。从这里可以看出,经理与公司之间首先存在的是以聘用形式发生的劳动合同关系。依据劳动法原理,公司作为资方,经理作为劳方(即雇员)双方签订劳动合同,双方就经理须以自己的特定的技能、管理经验、才能、专业知识为公司利益服务,公司付给经理个人相应的报酬(如工资、奖金及各种福利),并就双方各自的权利义务达成一致意见。基于这种劳动合同关系,经理,这样一个非普遍劳动者的高级职员自然应遵循雇员的相应义务:善意义务和忠实义务。善意义务和忠实义务产生的理论基础是雇员理论,一般认为雇主给了雇员劳动就业机会,给予其发挥才能的场所,支付了工资、奖金等劳动报酬,雇员因而有义务善行其事,忠实于雇主,为促进雇主的业务尽恰当努力或相当努力。【15】
(2)公司法基础:法人机关理论
在所有权与经营权分离的现代公司,经营层的职能由董事会独自享有分化为董事会享有经营决策权,而经理则享有业务执行权,董事会成为经营意思决定机关,经理成为经营业务执行机关。【16】从经理的多重职能性质的法律地位来分析,经理有公司机关的职能,我国公司法第三章在立法上的将经理与董事会并列为公司机关(构),并规定了经理作为业务执行机关具有下列职能:主持公司的生产经营管理工作;组织实施董事会决议;组织实施公司年度经营计划和投资方案;拟定公司内部管理机构设置方案;拟定公司基本管理制度;制定公司的具体规章等等。【17】同时,经理也是公司的代表机关,【18】即公司代表,它是公司法人机关之派生,作为代表机关,代表法人对外进行民事活动和诉讼活动。【19】根据法人机关理论,作为业务执行机关,公司代表的经理为完成其职能,应尽到诚信义务,注意义务,谨慎义务。
(3)民法基础:诚实信用原则与代理理论
诚实信用原则是民事领域里的帝王原则,【20】也是民事主体在民事行为时应遵循的最高原则。在我国民商合一情况下,作为具有代理人职能的经理也自然在执行其职能时应遵循这一原则,负有不得从事诈欺性交易,不得接受贿赂的义务,负有重大合同及利益披露义务。经理被视为公司所有权(owner)的代理人的观点,无论是大陆法系,还是英美法系国家都没有争议,【21】因此,作为商事公司代理人,经理应履行民法中代理人义务。民法中代理人义务主要有:①勤勉工作义务,②亲自处理代理事务义务,③及时报告义务,④不得滥用权利或越权的义务。【22】
(4)商业秘密法基础:商业秘密理论
经理,基于其具有代理人、公司机关、公司代表、公司高级职员的多重职能性质,在公司中地位特殊,举足轻重;他了解、知悉并掌握着影响公司经营、决定公司命运的诸多商业秘密。因此,为保护公司、股东利益,立法上应给经理规定相应的保密义务。对于商业秘密的保护,我国从刑法、民法、合同法、知识产权法、劳动法、公司法等不同角度予以立法,《反不正当竞争法》第10条明确界定了商业秘密,并对侵犯商业秘密的三种行为界定为不正当竞争行为。经理在对外执行公司业务时,依法应负有保密义务,如《合同法》第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。”
2、离职义务产生的理论基础
经理离职后是否还要对公司承担义务?如承担义务,对经理是否公平?这些值得探讨。但现实中,大量存在下列现象:经理离职后策反公司高级职员集体辞职、与原公司竞业、侵犯原公司的商业秘密或事先准备好商业机会后而离(辞)职利用该机会谋取私利等,这些都严重地损害了公司的利益。因此,笔者认为,应对经理离职义务作以必要规定。经理离职义务产生有以下理论基础:
(1)合同法基础:后合同(契约)义务
经理是公司的高级职员,又承载着公司机关、公司代表、代理人的职能,其离职后仍需对其在职期间获悉、掌握的各种商业秘密在一定期限内负有保密义务,这是基于合同法的后合同(契约)义务理论。后合同(契约)义务理论是民法诚实信用原则在合同法领域的衍生;《合同法》第92条规定了后契约义务理论:“合同权利义务终止后,当事人应遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密义务”。
(2)商法基础:商事职务(行为)影响惯性理论
在商事领域中,经理离职后,因其在职时在公司中地位的特殊性,职能的多重性,而产生的权利及公司的商事影响并不会因其与公司之间的劳动合同的解除立即自动消失,这是商事职务影响惯性理论。这一惯性一旦被离职经理滥用或不当使用,则极有可能损害公司、股东的利益。因此,根据法益衡平原则,为防止离职经理滥用权利损害公司整体利益,有必要给离职经理附加适当义务:【23】竞业禁止义务、不得策反公司重要职员义务、不得使用所埋伏的商业机会的义务、不得与公司从事特定财产交易的义务等。【24】
三、经理义务的内容
经理在公司中多重职能性质的地位决定了其义务广泛,内容复杂,按经理义务所发生、履行的期间将之分为经理在职义务与经理离职义务。
(一)经理在职义务
经理在职义务是指经理在其聘任期间内依照法律或合同约定应履行的义务。
前面已谈到商法中经理与公司的关系首先是雇佣合同关系,雇佣是经理的公司机关、公司代表、公司代理人多重职能存在的基础。因此,经理在职义务是其多重职能性质下雇员义务的进一步深化。在受雇期间,雇员对雇主负有“忠实义务(fiderity)”或称“善意义务(good faith)” 【25】,其基本内容是:①不得为竞争企业工作;②不得以不正当手段劝诱同事脱离企业;③不得诱使企业客户转向他人;④不得泄露企业的商业秘密和保密信息;⑤及时报告职务发明不得隐瞒;⑥及时报告有关商业信息;⑦不得为自己利益使用应属于雇主的信息;⑧不得侵占企业成功的机会;⑨在职时不得为离职进行竞争、进行有损于企业利益的准备活动系统地故意记忆图纸、说明书或客户名单等。【26】也有学者将雇员的忠实义务在理论上概括为三方面内容:①服从义务,即雇员在劳动中应服从雇主的指挥、监督;③保密义务,即雇员不得泄露雇主的商业秘密;②增进义务,即雇员在劳动过程中应以谨慎的注意义务对待劳动。【27】我认为,经理是公司的高级职员,理应严格地履行上述义务;同时具有多重职能性质的经理应履行的义务应是上述雇员义务的进一步深化与细化,具体内容有以下三方面:
1、忠实义务
即经理在职期间应诚实信用地行使其职权为公司利益最大化而善意作为的义务。忠实义务要求经理时刻为公司利益着想,管理经营公司业务时,毫无保留地代表全体股东为公司利益最大化而努力工作,不得利用其职位为自己获得不当利益。忠实义务涵盖以下内容:
(1)诚信义务,即诚实信用义务。是指经理负有遵守法律法规及公司章程的规定及股东大会的决议,为公司利益忠诚、尽心、积极地执行其职务,完成其职能的义务。该义务源于民法的诚实信用原则。
(2)竞业禁止义务。竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。【28】竞业禁止义务是指经理在公司任职期间内不得为自己利益之目的而进行属于其任职公司的营业范围内行为,也不得为自己利益而抢夺自己服务的公司的商业机会并不得兼任其它同类业务事业的经理之义务。
(3)避免与公司利益冲突交易的义务。是指经理在职期间内负有不得为自己利益而与公司进行交易(除公司股东会、董事会批准的外),也不得为他人利益而与公司进行交易的义务。这是民法代理制度的“自己代理”、“双方代理”禁止规则在商法中的体现。
(4)披露、报告义务。是指经理在职期间内就公司交易及经营管理活动有关信息负有向董事会披露的义务,就其日常经营管理中发生的重要事件、经营状况、人事任免等负有向董事会报告的义务。
(5)不得利用公司机会谋取私利的义务。即经理在职期间内负有不得利用其经理职位在从事其职务行为时将获取的本应属于公司的商业机会而为自己谋取私利的义务。商业机会是公司盈利、生存的重要条件,它的存在可以使一个公司死而复生,兴旺、发达,它的失去可能导致公司的亏损、破产和倒闭。
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许昌市人民政府办公室关于印发许昌市工伤保险市级统筹办法的通知

河南省许昌市人民政府办公室


许昌市人民政府办公室关于印发许昌市工伤保险市级统筹办法的通知

许政办[2010]140号


各县(市、区)人民政府,经济开发区、东城区管委会,市人民政府各部门,各有关单位:



《许昌市工伤保险市级统筹办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真组织实施。







二○一○年十一月三十日



许昌市工伤保险市级统筹办法



第一条 为加快社会保障体系建设,提高工伤保险统筹层次,增强工伤保险基金调剂和抗风险能力,确保工伤保险各项待遇的落实,根据《工伤保险条例》、《河南省工伤保险条例》等有关规定,结合我市实际,制定本统筹办法。



第二条 市人力资源社会保障行政部门负责全市的工伤保险工作,县(市、区)人力资源社会保障行政部门负责本辖区内工伤保险工作;市和县(市、区)工伤保险经办机构具体承办工伤保险经办事务,工伤保险实行全市统筹。



第三条 统一工伤保险参保范围和对象。本市行政区域内的各类企业、不属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位和民间非营利组织、有雇工的个体工商户及其从业人员;与国家机关、事业单位、民间非营利组织建立劳动关系的劳动者应当按照《工伤保险条例》规定参加工伤保险。



第四条 统一工伤认定和劳动能力鉴定。市和县(市、区)发生的工伤由市人力资源社会保障行政部门统一认定;劳动能力鉴定工作统一由市劳动能力鉴定委员会负责。县(市、区)人力资源社会保障行政部门受市人力资源社会保障行政部门委托办理工伤认定和劳动能力鉴定的具体事务。



第五条 统一缴费基数和行业差别费率。用人单位应当按照本单位职工工资总额,根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。工资低于全市上年度在岗职工平均工资60%的,以全市上年度在岗职工平均工资的60%作为缴费基数;高于全市上年度在岗职工平均工资300%的,按照全市上年度在岗职工平均工资的300%作为缴费基数。工伤保险实行行业差别费率。各类企业及有雇工的个体工商户,根据行业差别,依照国家部委和省有关部门要求确定相应的缴费费率档次。



第六条 统一基金管理,实行全市基金收支预算管理制度。市级工伤保险经办机构负责编制全市工伤保险基金预决算草案,市人力资源社会保障部门进行审核汇总,经财政部门审核同意后,由财政部门和人力资源社会保障部门联合报市人民政府审批。审批后的工伤保险基金预决算,由财政部门和人力资源社会保障部门组织实施。



各级工伤保险经办机构严格执行审批后的基金预算。



工伤保险基金纳入市级社会保障基金财政专户管理,市工伤保险经办机构具体承担基金会计核算、业务管理和待遇支付工作。市和各县(市、区)工伤保险经办机构应当在同级人力资源社会保障部门、财政部门共同认定的国有或国有控股商业银行分别开设工伤保险基金收入户和支出户,用于工伤保险费的收缴和待遇支付。市和各县(市、区)工伤保险经办机构应将收入户筹集的工伤保险基金及收入户、支出户的利息收入及时转入市工伤保险基金财政专户,各级工伤保险基金收入户应做到月末无余额。各县(市、区)工伤保险经办机构于每月5日前将上月实际支付的工伤保险待遇金额报市工伤保险经办机构审核,并经市财政部门同意后,由市工伤保险基金财政专户核拨到市及各县(市、区)工伤保险基金支出户。



各县(市、区)历年结余的工伤保险基金经市级审计部门审计后,上缴市工伤保险基金财政专户。参保单位的历年欠费由县(市、区)工伤保险经办机构负责继续收缴。



第七条 统一工伤保险待遇支付标准。工伤保险待遇全市执行统一标准,支付审批实行分级管理。市工伤保险经办机构负责审批和支付全市工伤保险待遇,县(市、区)工伤保险经办机构按照市工伤保险经办机构授予的审批权限对工伤保险待遇进行受理、审批、发放,并报市级复核备案。



第八条 统一经办流程和信息系统。按照国家工伤保险经办业务管理规程和省、市统一的应用软件办理工伤保险经办各项业务。市和县(市、区)工伤保险经办机构,按规定负责所辖用人单位的工伤保险参保登记、变更登记、注销登记、工伤保险费的征缴、基金稽核等经办工作。



第九条 建立市级工伤保险储备金制度。工伤保险储备金按当年工伤保险基金征缴总额的7%提留,其中2%上解省级储备金。储备金主要用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇及工伤保险基金入不敷出时的支付。市级储备金不足支付时,由市人民政府先行垫付,再申请省级储备金调剂。



第十条 工伤保险医疗机构实行定点管理。市人力资源社会保障行政部门根据工伤保险工作需要,在本统筹区域内选择工伤保险定点医疗机构,由市工伤保险经办机构与获得资格的机构签订服务协议,并向社会公布。



第十一条 本《办法》自公布之日起施行。




全国人民代表大会常务委员会关于我国加入1949年日内瓦四公约两项附加议定书的决定

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于我国加入1949年日内瓦四公约两项附加议定书的决定

(1983年9月2日通过)

第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议决定:中华人民共和国加入《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》(第一议定书)和《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书》(第二议定书),并同时声明对第一议定书第八十八条第二款予以保留。



1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书(第一议定书)

目次
序文
第一部 总则
第二部 伤者、病者和遇船难者
第一编 一般保护
第二编 医务运输
第三编 失踪和死亡的人
第三部 作战方法和手段,战斗员和战俘的地位
第一编 作战方法和手段
第二编 战斗员和战俘的地位
第四部 平民居民
第一编 防止敌对行动影响的一般保护
第一章 基本规则和适用范围
第二章 平民和平民居民
第三章 民用物体
第四章 预防措施
第五章 受特殊保护的地方和地带
第六章 民防
第二编 对平民居民的救济
第三编 对在冲突一方权力下的人的待遇
第一章 适用范围和对人和物体的保护
第二章 有利于妇女和儿童的措施
第三章 新闻记者
第五部 各公约和本议定书的执行
第一编 总则
第二编 破坏各公约和本议定书的行为的取缔
第六部 最后规定
序文
缔约各方,
宣布其愿见和平普及于各国人民之间的热望,
回顾到每个国家有义务按照联合国宪章,在其国际关系上不以武力相威胁或使用武力,或以与联合国宗旨不符的任何其他方式,侵害任何国家的主权、领土完整或政治独立,
然而认为有必要重申和发展关于保护武装冲突受难者的规定,并补充旨在加强适用这些规定的措施,
深信本议定书或1949年8月12日日内瓦四公约的内容均不能解释为使任何侵略行为或任何与联合国宪章不符的武力使用为合法或予以认可,
并重申1949年8月12日日内瓦四公约和本议定书的规定必须在一切情况下充分适用于受这些文件保护的一切人,不得以武装冲突的性质或起因为依据或以冲突各方所赞助的或据称为各方所致力的目标为依据而加以不利区别,
议定如下:
第一部 总则
第一条 一般原则和适用范围
一、缔约各方承诺,在一切情况下,尊重本议定书并保证本议定书被尊重。
二、在本议定书或其他国际协定所未包括的情形下,平民和战斗员仍受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配。
三、本议定书补充1949年8月12日关于保护战争受难者的日内瓦四公约,应适用于各公约共同第二条所指的各场合。
四、上款所指的场合,包括各国人民在行使庄严载入联合国宪章和关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作的国际法原则宣言的自决权中,对殖民统治和外国占领以及对种族主义政权作战的武装冲突。
第二条 定义
为了本议定书的目的:
一、“第一公约”、“第二公约”、“第三公约”和“第四公约”分别指:1949年8月12日改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约;1949年8月12日改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的日内瓦公约;1949年8月12日关于战俘待遇的日内瓦公约;1949年8月12日关于战时保护平民的日内瓦公约;“各公约”是指1949年8月12日关于保护战争受难者的日内瓦四公约;
二、“适用于武装冲突的国际法规则”是指冲突各方作为缔约各方订立的国际协定所载的适用于武装冲突的规则和适用于武装冲突的公认国际法原则和规则;
三、“保护国”是指经冲突一方提名和敌方接受并同意行使各公约和本议定书所赋予保护国的职务的中立国家或其他非冲突一方的国家;
四、“代替组织”是指按照第五条代替保护国行事的组织。
第三条 适用的开始和终止
在不妨碍不论何时均可适用的规定的条件下:
一、各公约和本议定书应自本议定书第一条所指的任何场合发生时开始适用;
二、在冲突各方领土内,于军事行动全面结束时,各公约和本议定书应终止适用,在被占领领土内,则于占领终止时终止适用,但在上述任何一种情况下,嗣后予以最后释放、遣返或安置的人除外。这类人在最后释放、遣返或安置前,应继续享受各公约和本议定书有关规定的利益。
第四条 冲突各方的法律地位
各公约和本议定书的适用,以及这些文件所规定的协定的订立,均不应影响冲突各方的法律地位。领土的占领或各公约和本议定书的适用均不应影响有关领土的法律地位。
第五条 保护国及其代替组织的指派
一、冲突各方有义务自该冲突开始发生之时起按照下列各款适用保护国制度,其中除其他事项外,包括保护国的指定和接受,以保证各公约和本议定书的监督和执行。保护国应负保障冲突各方利益的责任。
二、自第一条所指的场合发生之时起,冲突每一方应立即为了适用各公约和本议定书的目的而指定一个保护国,并立即为了同样目的而准许在敌方指定后予以接受的保护国进行活动。
三、如果自第一条所指的场合发生之时起未指定或接受保护国,红十字国际委员会在不妨害任何其他公正的人道主义组织进行同样活动的权利的条件下,应向冲突各方提供斡旋,以便立即指定冲突各方所同意的保护国。为此目的,红十字国际委员会得在其他事项外请每一方提出一项该方认为可以接受的在对敌方关系上作为其保护国行事的至少五个国家的名单,并请每个敌方提出一项该敌方可以接受为前一方的保护国的至少五个国家的名单;这些名单应在收到请求后两周内送交该委员会;该委员会应将各名单加以比较,并寻求在双方名单中均被提名的任何国家的同意。
四、如果尽管有上述规定而未指定保护国,冲突各方应立即接受红十字国际委员会或任何其他提供一切公正和效率保证的组织所提出的建议,由该组织在与各该方妥善磋商后并在考虑磋商的结果下充当代替组织。代替组织行使职责应取得冲突各方的同意。冲突各方应尽力为代替组织按照各公约和本议定书执行其任务的工作提供便利。
五、按照第四条,为了适用各公约和本议定书的目的而指定和接受保护国,不应影响冲突各方和包括被占领领土在内的任何领土的法律地位。
六、冲突各方之间外交关系的维持,或按照关于外交关系的国际法规则将一方的利益及其国民的利益委托第三国保护,对于为了适用各公约和本议定书的目的而指定保护国,不构成任何障碍。
七、本议定书嗣后任何提及保护国之处,均包括代替组织在内。
第六条 合格人员
一、缔约各方在平时也应努力在各国红十字会(红新月会、红狮与太阳会)协助下训练合格人员,以便利各公约和本议定书的适用,特别是便利保护国的活动。
二、这类人员的征募和训练,属于国内管辖范围。
三、红十字国际委员会应备有缔约各方所制定并为该目的而送交该委员会的经过训练的人员名单,以供缔约各方使用。
四、关于在本国领土外使用这类人员的条件,应在每个场合下由有关各方之间的特别协定予以规定。
第七条 会议
本议定书保存者在缔约一方或几方请求下和缔约各方多数赞同时,应召开缔约各方会议,审议关于适用各公约和本议定书的一般问题。
第二部 伤者、病者和遇船难者 第一编 一般保护
第八条 术语
为了本议定书的目的:
一、“伤者”和“病者”是指由于创伤、疾病或其他肉体上或精神上失调或失去能力而需要医疗救助或照顾而且不从事任何敌对行为的军人或平民。这些术语还包括产妇、新生婴儿和其他需要立即予以医疗救助或照顾的,如弱者或孕妇,而且不从事任何敌对行为的人;
二、“遇船难者”是指由于遭受不幸或所乘船舶或飞机遭受不幸而在海上或在其他水域内遇险而且不从事任何敌对行为的军人或平民。这类人如果继续不从事任何敌对行为,在被营救期间,直至其依据各公约或本议定书取得另外的身份时为止,应继续视为遇船难者;
三、“医务人员”是指冲突一方专门被派用于第五款所列的目的或被派用以管理医疗队或操纵或管理医务运输工具的人员。这项派用可以是经常性或临时性的。该术语包括:
(一)冲突一方的医务人员,不论是军事或平民医务人员,包括第一和第二公约所述的医务人员以及被派到民防组织的医务人员;
(二)冲突一方所正式承认和核准的各国红十字会(红新月会、红狮与太阳会)和其他国内志愿救济团体的医务人员;
(三)第九条第二款所述的医疗队或医务运输工具的医务人员。
四、“宗教人员”是指专门从事宗教工作并依附于下列各单位的军人或平民,如牧师:
(一)冲突一方的武装部队;
(二)冲突一方的医疗队和医务运输工具;
(三)第九条第二款所述的医疗队或医务运输工具;或
(四)冲突一方的民防组织。
宗教人员依附于上述单位,可以是经常性的或临时性的,而且第十一款所载的有关规定均适用于这类人员。
五、“医疗队”是指为了医务目的,即搜寻、收集、运输、诊断或治疗——包括急救治疗——伤者、病者和遇船难者,或为了防止疾病而组织的军用或平民医疗处所或其他单位。例如,该术语包括医院和其他类似单位、输血中心、预防医务中心和院所、医药库和这类单位的医药储存处。医疗队可以是固定的或流动的,常设性或临时性的;
六、“医务运输”是指对受各公约和本议定书保护的伤者、病者、遇船难者、医务人员、宗教人员、医疗设备或医疗用品的陆上、水上或空中运输;
七、“医务运输工具”是指专门被派用于医务运输,并在冲突一方主管当局控制下的任何军用或平民、常设性或临时性的运输工具;
八、“医务车辆”是指任何陆上医务运输工具;
九、“医务船艇”是指任何水上医务运输工具;
十、“医务飞机”是指任何空中医务运输工具;
十一、“常任医务人员”、“常设医疗队”和“常设医务运输工具”是指不定期的专门被派用于医务目的的人员、单位和工具。“临时医务人员”、“临时医疗队”和“临时医务运输工具”是指有期限而在整个期限内专门用于医疗目的的人员、单位和工具。除另作规定外,“医务人员”、“医疗队”和“医务运输工具”包括经常和临时两类;
十二、“特殊标志”是指用于保护医疗队和运输工具或医务或宗教人员、设备或用品时的白底红十字(红新月会,红狮与太阳会)的特殊标志;
十三、“特殊信号”是指本议定书附件一第三章所规定的专门用以识别医疗队或运输工具的任何信号或信息。
第九条 适用范围
一、本部分,其规定以改善伤者、病者和遇船难者境遇为目的,应适用于受第一条所指场合影响的所有伤者、病者和遇船难者,而不加任何以种族、肤色、性别、语言、宗教或信仰、政治或其他意见、民族或社会出身、财富、出生或其他身份或任何其他类似标准为依据的不利区别。
二、第一公约第二十七条和第三十二条的有关规定,应适用于下列国家、团体或组织为了人道主义目的向冲突一方提供的常设医疗队和运输工具(但医院船除外,医院船适用第二公约第二十五条的规定)及人员:
(一)中立国家或其他非该冲突一方的国家;
(二)该国承认和核准的救济团体;
(三)公正的国际人道主义组织。
第十条 保护和照顾
一、所有伤者、病者和遇船难者,不论属于何方,均应受尊重和保护。
二、在任何情况下,上述人员均应受人道待遇,并应在最大实际可能范围内并尽速得到其状况所需的医疗照顾和注意。在这类人之中,不应以医疗以外任何理由为依据而加以任何区别。
第十一条 对人身的保护
一、由于第一条所指的场合而落于敌方权力下或被拘禁、拘留或以其他方式被剥夺自由的人的身心健全,不应受任何无理行为或不作为的危害。因此,迫使本条所述的人接受非为该有关的人的健康状况所要求并与进行医疗程序一方未剥夺自由的国民在类似医疗情况下所适用的公认医疗标准不符的医疗程序,是禁止的。
二、特别禁止对这类人员实行下列各项办法,即使经本人同意,也应禁止:
(一)残伤肢体;
(二)医疗或科学实验;
(三)除依据第一款所规定的条件系属正当的行为外,为移植而取去组织或器官。
三、对第二款第三项所规定的禁例,只有献血以供输血或献皮以供移植的情形除外,但献血或献皮均应自愿,而不加任何胁迫或劝诱,而且,只限于治疗目的,并在与公认医疗标准相符的条件下和在旨在使捐献者和领受者双方共同受益的控制下,才得除外。
四、对于在所依附的一方以外冲突一方权力下的任何人,严重危害其身心健全,并违反第一款和第二款所规定的任何禁例,或不遵守第三款的要求的任何故意行为或不作为,应是严重破坏本议定书的行为。
五、第一款所述的人有权拒绝任何外科手术。遇有拒绝的情形,医务人员应设法取得病人所签字或承认的关于拒绝的书面声明。
六、冲突每一方对于在其负责下献血以供输血或献皮以供移值,均应就每次献血或献皮,保存一份医务记录。此外,冲突每一方均应设法保存一份关于对因第一条所指的场合而被拘禁、拘留或以其他方式被剥夺自由的任何人所进行的所有医疗程序的记录。这类记录应随时提供,以备保护国检查。
第十二条 对医疗队的保护
一、医疗队无论何时均应受尊重和保护,并不应成为攻击的对象。
二、第一款应适用于平民医疗队,但须具备下列条件之一:
(一)属于冲突一方;
(二)为冲突一方主管当局所承认和核准;
(三)按照本议定书第九条第二款或第一公约第二十七条被核准。
三、冲突各方应互相通知固定医疗队的位置。未通知的情况不应免除任何一方遵守第一款的规定的义务。
四、在任何情况下,均不应利用医疗队以掩护军事目标不受攻击。冲突各方应尽可能保证医疗队设在对军事目标的攻击不致危害其安全的地方。
第十三条 对平民医疗队的保护的停止
一、平民医疗队有权享受的保护,除非用于从事人道主义职务以外的害敌行为,不应停止。但保护仅在发出警告,并在任何适宜时定有合理时限,而警告仍无效果后才得停止。
二、下列各项情形不应视为害敌行为:
(一)医疗队人员为了自卫或保卫其照顾下的伤者和病者而备有个人轻武器;
(二)医疗队由警卫、哨兵或护送卫士守护;
(三)医疗队内有取自伤者和病者而尚未送交主管部门的轻兵器和弹药;
(四)武装部队人员或其他战斗员为了医疗原因而留在医疗队内。
第十四条 对征用平民医疗队的限制
一、占领国有义务保证被占领领土内平民居民的医疗需要继续得到满足。
二、因此,平民医疗队、其设备、其器材或其人员的服务,只要为向平民居民提供适当医疗服务和对已经在治疗中任何伤者和病者继续进行医疗照顾所必需,占领国即不应加以征用。
三、在继续遵守第二款所规定的一般规则的条件下,占领国依据下列特殊条件,得征用上述人员和物资:
(一)该人员和物资为占领国武装部队伤病人员或战俘的适当和即时医疗所需要;
(二)仅在这种需要存在时继续征用;
(三)立即作出安排,保证平民居民以及受征用影响的任何治疗中伤者和病者的医疗需要继续得到满足。
第十五条 对平民医务和宗教人员的保护
一、平民医务人员应受尊重和保护。
二、如果需要,在战斗活动使平民医疗服务被扰乱的地区内,对平民医务人员应提供一切可能的援助。
三、在被占领领土内,占领国应向平民医务人员提供各种协助,使其能尽力执行其人道主义职务。除有医疗理由外,占领国不得要求这类人员在执行职务时优先治疗任何人。这类人员不应被迫执行与其人道主义使命不符的任务。
四、平民医务人员应得前往必需其服务的任何地方,但须遵守冲突有关一方认为必要的监督与安全措施。
五、平民宗教人员应受尊重和保护。各公约和本议定书关于保护和识别医务人员的规定,对这类人员应同样适用。
第十六条 对医疗职责的一般保护
一、在任何情况下,不问谁是受益者,任何人不应因进行符合医疗道德的医疗活动而受惩罚。
二、对从事医疗活动的人,不应迫使其从事或进行违反医疗道德规则、或违反其他为伤者和病者的利益而制订的医疗规则、或违反各公约或本议定书的规定的行为或工作,也不应迫使其不从事或进行这类规则和规定所要求的行为或工作。
三、任何从事医疗活动的人,如果认为有关情报将证明为有害于有关病人或其家属,即不应迫使其向属于敌方的任何人,或除自己一方的法律所要求外,向属于自己一方的任何人,提供关于在其照顾下或曾在其照顾下的伤者和病者的情报。但关于传染病的强制通知的规章,则应受尊重。
第十七条 平民居民和救济团体的作用
一、平民居民应尊重伤者、病者和遇船难者,即使该伤者、病者和遇船难者属于敌方,并不应对其从事任何暴力行为。平民居民和救济团体,如各国红十字会(红新月会、红狮与太阳会),即使在其主动下,并即使在被入侵或被占领地区内,均应准其收集和照顾伤者、病者和遇船难者。任何人均不应因这种人道主义行为而受伤害、追诉、判罪或惩罚。
二、冲突各方得呼吁第一款所指的平民居民和救济团体收集和照顾伤者、病者和遇船难者,和搜寻死者并报告其所在地点;冲突各方应对响应其呼吁的平民居民和救济团体给以保护和必要便利。如果敌方取得或重新取得该地区的控制权,该方应在需要保护和便利的时间内给予同样的保护和便利。
第十八条 识别
一、冲突每一方均应努力保证医务和宗教人员及医疗队和运输工具能得到识别。
二、冲突每一方还应努力采取和实行使使用特殊标志和特殊信号的医疗队和运输工具有可能被认出的方法和程序。
三、在被占领领土内或在正在进行战斗或可能进行战斗的地区内,平民医务人员和平民宗教人员应使用特殊标志和证明其身份的身份证,使其可能被认出。
四、经主管当局同意,医疗队和医务运输工具应用特殊标志标明。本议定书第二十二条所指的船艇,应按照第二公约的规定予以标明。
五、除特殊标志外,冲突一方得按本议定书附件一第三章所规定,核准使用特殊信号,以识别医疗队和医务运输工具。作为例外,在该章所包括的特别情形下,医务运输工具得使用特殊信号而不展示特殊标志。
六、本条第一款到第五款的规定的适用受本议定书附件一第一章到第三章的支配。该附件第三章为专门用于医疗队和医务运输工具所指定的信号,除该章所规定外,不应用于识别该章所规定的医疗队和医务运输工具以外的任何其他目的。
七、本条并不核准超出第一公约第四十四条的规定外在平时更广泛地使用特殊标志。
八、各公约和本议定书关于监督特殊标志的使用和关于防止和取缔其任何滥用的规定,应适用于特殊信号。
第十九条 中立国家和其他非冲突各方的国家
中立国家和其他非冲突各方的国家应对在其领土内收留或拘禁的受本部规定保护的人,或对其所发现的冲突各方的任何死者,适用本议定书的有关规定。
第二十条 对报复的禁止
对本部所保护的人和物体的报复,是禁止的。
第二部 第二编 医务运输
第二十一条 医务车辆
医务车辆应受流动医疗队依据各公约和本议定书所受的同样尊重和保护。
第二十二条 医院船和沿岸救护艇
一、各公约关于:
(一)第二公约第二十二条、第二十四条、第二十五条和第二十七条所述的船舶,
(二)其救生艇和小艇,
(三)其人员和船员,和
(四)船上伤者、病者和遇船难者的规定,在这些船舶运载不属于第二公约第十三条所载任何一类的平民伤者、病者和遇船难者的情形下,也应适用。但这类平民不应将其交给非其所属的任何一方或在海上将其拿捕。这类平民如果在其所属以外的冲突一方权力下,应包括在第四公约和本议定书的规定范围内。
二、各公约对第二公约第二十五条所述船舶所提供的保护,应扩展于
(一)中立国家或其他非该冲突一方的国家,或
(二)公正的国际人道主义组织,为了人道主义目的向冲突一方提供的医院船,但在上述任何一种情形下,均须符合该条所列的要求。
三、第二公约第二十七条所述的小艇,即使未发出该条所规定的通知,也应受保护。而关于任何其他足以便利识别和认出这类小艇的有关细节,请冲突各方彼此通知。
第二十三条 其他医务船艇
一、本议定书第二十二条和第二公约第三十八条所指以外的医务船艇,不论在海上或在其他水域内,均应受流动医疗队依据各公约和本议定书所受的同样尊重和保护。由于这种保护只有在这类船艇能被识别和认出的条件下才能有效,因而这类船艇应以特殊标志标明,并尽可能遵从第二公约第四十三条第二款的规定。
二、第一款所指的船艇应仍受战争法规的拘束。任何有可能立即强制执行其命令的水面战舰,得命令这类船艇停航,或命令其驶离,或使其航驶一定航线,而这类船艇应服从每一项这类命令。这类船艇,只要为船上伤者、病者和遇船难者所需,即不得以任何其他方式改变其医务使命。
三、第一款所规定的保护,仅应在第二公约第三十四条和第三十五条所列的条件下停止。明显地拒绝服从按照第二款所发出的命令,应是第二公约第三十四条所规定的害敌行为。
四、冲突一方得尽可能在医务船艇,特别是超过2000千总吨的船舶出航前,将其名称、形状、预定出航时间、航线和估计的速度通知任何敌方,并得提供任何其他便于识别和认出的情报。敌方应表明收到这项情报。
五、第二公约第三十七条的规定应适用于这类船艇上的医务和宗教人员。
六、第二公约的规定应适用于这类船艇上属于第二公约第十三条和本议定书第四十四条所指各类的伤者、病者和遇船难者。对不属于第二公约第十三条所载各类中任何一类的平民伤者、病者和遇船难者平民,如果在海上,不应将其交给非其所属的任何一方,或迫使其离开该船艇;这类平民如果在其所属一方以外的冲突一方权力下,应包括在第四公约和本议定书的规定的范围内。
第二十四条 对医务飞机的保护
在本部规定的拘束下,医务飞机应受尊重和保护。
第二十五条 敌方未控制的地区内医务飞机
在友方部队所实际控制的陆地地区内或其上空,或在敌方所未实际控制的海域内或其上空,对冲突一方医务飞机的尊重和保护,不依赖于与敌方订立的任何协定。但为更安全起见,在这些地区内操纵医务飞机的冲突一方,得按第二十九条所规定,通知敌方,特别是在该飞机飞行进入敌方地对空武器系统射程时,更须通知。
第二十六条 接触或类似地带内医务飞机
一、在友方部队所实际控制的接触地带的一些部分内和其上空,以及在实际控制权未明显确立的地区内或其上空,只有按第二十九条所规定,冲突各方主管军事当局之间事先取得协议,医务飞机才能得到充分有效的保护。在没有这种协议的情形下,医务飞机虽其操纵须自冒风险,但在其已被认出是医务飞机后,仍应受尊重。
二、“接触地带”是指敌对部队的先头部分彼此接触,特别是该部分已直接暴露于地面火力下的任何陆地地区。
第二十七条 敌方控制的地区内医务飞机
一、冲突一方的医务飞机在敌方所实际控制的陆地地区或海域上空飞行时,应继续受保护,但须事先取得该敌方的主管当局对这项飞行的同意。
二、由于航行错误或因影响飞行安全的紧急状态而在未取得第一款所规定的同意或违反该项同意的情形下飞行于敌方所实际控制的地区上空的医务飞机,应尽力使其能被识别,并应将情况通知敌方。一旦这类医务飞机为敌方所认出,该方应尽一切合理努力,立即发出第三十条第一款所指的着陆或降落水面的命令,或采取保障其本身利益的其他措施,并在上述任何一种情形下,应在对该飞机进行攻击前,允许该飞机有遵从命令的时间。
第二十八条 对医务飞机运用的限制
一、禁止冲突各方利用其医务飞机,以图从敌方取得任何军事利益。医务飞机的存在不应被利用,以图使军事目标不受攻击。
二、医务飞机不应被利用,以收集或传送情报资料,并不应携带旨在用于这项目的的任何器材。禁止医务飞机运载任何不包括在第八条第六款的定义内的任何人或货物。飞机运载机上人员的个人物品或目的仅在便利航行、通讯或识别的装备,不应视为属于禁止之列。
三、医务飞机不应携带任何武器,但取自飞机上伤者、病者和遇船难者而尚未送交主管部门的轻兵器及弹药,以及使船上医务人员能自卫和保卫在其照顾下的伤者、病者和遇船难者所需的个人轻武器除外。
四、在进行第二十六条和第二十七条所指的飞行时,医务飞机除与敌方事先达成协议外,不应用以搜寻伤者、病者和遇船难者。
第二十九条 关于医务飞机的通知和协议
一、第二十五条所规定的通知或为取得第二十六条、第二十七条、第二十八条第四款或第三十一条所规定的事先协议而提出的请求,应说明医务飞机的计划数目、其飞行计划和识别方法,并应被理解为含有每次飞行均将遵照第二十八条的规定的意思。
二、收到第二十五条所规定的通知的一方,应立即表明收到该通知。
三、收到为取得第二十六条、第二十七条、第二十八条第四款或第三十一条所规定的事先协议的请求的一方,应尽速通知请求一方:
(一)同意该请求;
(二)拒绝该请求;或
(三)提出对该请求的合理的替代建议。该方还得提议,在所涉时间内禁止或限制在该地区内的其他飞行。提出请求的一方,如果接受替代建议,应将其接受通知他方。
四、各方应采取必要措施,以保证能迅速地发出通知和取得协议。
五、各方还应采取必要措施,迅速向有关军事单位传播任何该通知和协议的内容,并将有关医务飞机所使用的识别方法指示该军事单位。
第三十条 医务飞机的降落和检查
一、对在敌方所实际控制的地区上空或在实际控制权未明显确立的地区上空飞行的医务飞机,得按适当情况命令其着陆或降落水面,以便按照下列各款进行检查。医务飞机应服从任何这类命令。
二、这类飞机,不论因被命令或基于其他原因而着陆或降落水面,仅得因确定第三款和第四款所指的事项而受检查。任何这种检查应立即开始,并应从速进行。检查一方对于伤者和病者,除为检查所需外,不应要求将其移离飞机。该方无论如何应保证伤者和病者的状况不因检查或移离而受不利的影响。
三、如果检查表明该飞机:
(一)是第八条第十款的意义内的医务飞机,
(二)不违反第二十八条所规定的条件,而且
(三)在需要事先协议的情形下,其飞行并非事先没有协议或并不破坏事先协议的规定,该飞机和属于敌方或属于中立国家或其他非冲突一方的其他国家的机上人员,应准其立即继续飞行。
四、如果检查表明飞机:
(一)不是第八条第十款的意义内的医务飞机,
(二)违反第二十八条所规定的条件,或
(三)在需要事先协议的情形下,其飞行并无事先协议或破坏事先协议的规定;对该飞机得予拿捕。对机上人员应按照各公约和本议定书的有关规定给予待遇。曾被派为常设医务飞机的任何飞机,被拿捕后仅得用为医务飞机。
第三十一条 中立国家或其他非冲突各方的国家
一、除有事先协议外,医务飞机不应在中立国家或其他非冲突一方的国家的领土上空飞行,或在该领土内降落。但在有事先协议的情形下,医务飞机在其全部飞行中以及在该领土内任何停留期间,则均应受尊重。然而该医务飞机仍应服从着陆或在适当情况下降落水面的任何命令。
二、如果医务飞机由于航行错误或因影响飞行安全的紧急状态而在没有协议或背离协议规定的情形下飞行于中立国家或其他非冲突一方的国家的领土上空,该飞机应尽力发出飞行的通知,并使自己能被识别。一旦这类医务飞机被认出,该国应尽一切合理努力,立即发出第三十条第一款所指的着陆或降落水面的命令,或采取保障其本身的利益的其他措施,并在上述任何一种情形下,应在对该飞机进行攻击前,允许该飞行有遵从命令的时间。
三、如果医务飞机依据协议或在第二款所载的情况下,不论因被命令着陆或降落水面或基于其他原因,而在中立国家或其他非冲突一方的国家的领土内着陆或降落水面,该飞机应受检查,以确定其在事实上是否医务飞机。检查应立即开始,并应从速进行。对属于操纵飞机的一方的伤者和病者,除其移离飞机为检查所需外,检查一方不应要求其移离飞机。检查一方无论如何应保证伤者和病者的状况不因检查或移离而受不利的影响。如果检查表明,该飞机在事实上是医务飞机,则该飞机及其机上人员,除按照适用于武装冲突的国际法规则必须予以拘留外,应准其恢复飞行,并应给予继续飞行的合理便利。如果检查表明,飞机不是医务飞机,对该飞机应予拿捕,机上人员应按照第四款的规定享受待遇。
四、经地方当局同意,在中立国家或其他非冲突一方的国家领土内,并非临时地从医务飞机下来的伤者、病者和遇船难者,除该国和冲突各方之间另有协议外,如果适用于武装冲突的国际法规则有此要求,则应由该国予以拘留,使其不能再从事敌对行动。医院治疗和拘禁的费用应由这类人所属的国家负担。
五、中立国家或其他非冲突各方的国家,应对冲突所有各方同样适用关于医务飞机在其领土上空通过或在其领土内着陆的任何条件和限制。
第二部 第三编 失踪和死亡的人
第三十二条 一般原则
在执行本段的规定时,缔约各方、冲突各方和各公约和本议定书所载的国际人道主义组织的活动,主要应受家庭了解其亲属命运的权利的推动。
第三十三条 失踪的人
一、一旦情况许可,并至迟从实际战斗结束时开始,冲突各方应即搜寻经敌方报告为失踪的人。该敌方应发送有关这类人的一切情报,以便利搜寻。
二、为了便利按照上款的规定搜集情报,对于依据各公约和本议定书不受更优惠考虑的人,冲突每一方应:
(一)将第四公约第一百三十八条所规定的关于因敌对行动或占领而被拘留、监禁或以其他方式被囚禁超过两周、或在任何拘留期间死亡的这类人的有关情报记录下来;
(二)在最大可能范围内便利、并于需要时进行搜寻这类人的工作,以及如果这类人由于敌对行动或占领而在其他情况下死亡,将其有关情报记录下来的工作。
三、按照第一款已报告为失踪的人的有关情报以及获得这种情报的请求,应直接或通过保护国或红十字国际委员会中央查访局或各国红十字会(红新月会、红狮与太阳会)发送。在未通过红十字国际委员会及其中央查访局发送情报的情形下,冲突一方也应保证向中央查访局提供该项情报。
四、冲突各方应努力商定关于搜寻、识别和收回战地上死者的工作组的安排,并于适当时,包括关于在敌方控制地区内执行这项任务时由敌方人员伴随工作组的安排。这类工作组在专门履行这项职责时,应受尊重和保护。
第三十四条 死者尸体
一、基于与占领有关的原因死亡或因占领或敌对行动而在拘留中死亡的人的尸体,以及不是基于敌对行动的原因而死亡的所在地国家的国民的人的尸体,均应受尊重,所有这类人的墓地,如果依据各公约和本议定书不受更优惠的考虑,应按照第四公约第一百三十条的规定,受尊重、维护并予以标明。
二、一旦情况及敌对各方之间的关系许可,基于敌对行动的原因而死亡或在占领期间或在拘留中死亡的人的坟墓所在地,或按照情况其尸体的其他安置处所在地的缔约各方,应立即订立协定,以:
(一)便利死者亲属和正式坟墓登记处的代表前往墓地,并对前往墓地一事作出实际的安排;
(二)永久保护和维护该墓地;
(三)便利在本国请求下,或除该国反对外,在最近亲属请求下,送还死者的尸体和个人用品。
三、在未订立第二款第二项或第三项所规定的协定的情形下,如果死者本国不愿自己支付费用以安排这类墓地的维护,墓地所在地的缔约一方得建议将死者尸体送还其本国。如果这项建议未被接受,缔约一方得在提出建议满五年后,并在向死者本国发出适当通知后,采取其本国关于坟墓的法律所规定的安排。
四、本条所指的墓地所在地的缔约一方,仅应在下列条件下准予焚化尸体:
(一)遵照第二款第三项和第三款的规定,或
(二)如果焚化是超越一切的公共需要,包括医疗上和侦讯上的需要,而在这种情形下,缔约该方无论何时均应尊重尸体,并应将其焚化尸体的意图以及关于拟议的重新埋葬地点通知死者本国。
第三部 作战方法和手段,战斗员和战俘的地位 第一编 作战方法和手段
第三十五条 基本原则
一、在任何武装冲突中,冲突各方选择作战方法和手段的权利,不是无限制的。
二、禁止使用属于引起过分伤害和不必要痛苦的性质的武器、投射体和物质及作战方法。
三、禁止使用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而严重损害的作战方法或手段。
第三十六条 新武器
在研究、发展、取得或采用新的武器、作战手段或方法时,缔约一方有义务断定,在某些或所有情况下,该新的武器、作战手段或方法的使用是否为本议定书或适用于该缔约一方的任何其他国际法规则所禁止。
第三十七条 对背信弃义行为的禁止
一、禁止诉诸背信弃义行为以杀死、伤害或俘获敌人。以背弃敌人的信任为目的而诱取敌人的信任,使敌人相信其有权享受或有义务给予适用于武装冲突的国际法规则所规定的保护的行为,应构成背信弃义行为。下列行为是背信弃义行为的事例:
(一)假装有在休战旗下谈判或投降的意图;
(二)假装因伤或因病而无能力;
(三)假装具有平民、非战斗员的身份;和
(四)使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。
二、战争诈术是不禁止的。这种诈术是指旨在迷惑敌人或诱使敌人作出轻率行为,但不违犯任何适用于武装冲突的国际法规则,而且由于并不诱取敌人在该法所规定的保护方面的信任而不构成背信弃义行为的行为。下列是这种诈术的事例:使用伪装、假目标、假行动和假情报。
第三十八条 公认标志
一、不正当使用红十字、红新月或红狮与太阳的特殊标志或各公约或本议定书所规定的其他标志、记号或信号,是禁止的。在武装冲突中故意滥用国际公认的保护标志、记号或信号,包括休战旗,以及文化财产的保护标志,也是禁止的。
二、除经联合国核准外,使用联合国的特殊标志,是禁止的。
第三十九条 国籍标志
一、在武装冲突中使用中立国家或其他非冲突各方的国家的旗帜、军用标志、徽章或制服,是禁止的。
二、在从事攻击时,或为了掩护、便利、保护或阻碍军事行动,而使用敌方的旗帜或军用标志、徽章或制服,是禁止的。
三、本条或第三十七条第一款第四项的规定,不应影响适用于间谍或在进行海上武装冲突中使用旗帜的现行的公认国际法规则。
第四十条 饶赦
禁止下令杀无赦,禁止以此威胁敌人,或在此基础上进行敌对行动。
第四十一条 对失去战斗力的敌人的保障
一、被认为失去战斗力或按照情况应被承认为失去战斗力的人,不应成为攻击的对象。
二、下列的人是失去战斗力的人:
(一)在敌方权力下的人;
(二)明示投降意图的人;或
(三)因伤或病而失去知觉,或发生其他无能力的情形,因而不能自卫的人;但在上述任何情形下,均须不从事任何敌对行为,并不企图脱逃。
三、有权作为战俘享受保护的人,在不能按第三公约第三部第一编的规定撤退的非常的战斗情况下落于敌方权力下时,应予释放,并应采取一切可能的预防措施保证其安全。
第四十二条 飞机上人员
一、从遇难飞机上跳伞降落的任何人,在其降落中,均不应成为攻击的对象。
二、从遇难飞机跳伞降落的人,在落在敌方所控制的领土的地面时,除显然表现其从事敌对行为外,在成为攻击的对象前,应有投降的机会。
三、空运部队不受本条的保护。
第三部 第二编 战斗员和战俘的地位
第四十三条 武装部队
一、冲突一方的武装部队是由一个为其部下的行为向该方负责的司令部统率下的有组织的武装部队、团体和单位组成,即使该方是以敌方所未承认的政府或当局为代表。该武装部队应受内部纪律制度的约束,该制度除其他外应强制遵守适用于武装冲突的国际法规则。
二、冲突一方的武装部队人员(除第三公约第三十三条的规定所包括的医务人员和随军牧师外)是战斗员,换言之,这类人员有权直接参加敌对行动。
三、无论何时,冲突一方如果将准军事机构或武装执法机构并入其武装部队内,应通知冲突其他各方。
第四十四条 战斗员和战俘
一、第四十三条所规定的任何战斗员,如果落于敌方权力下,均应成为战俘。
二、所有战斗员必须遵守适用于武装冲突的国际法规则,但除第三款和第四款所规定外,对这些规则的违反不应剥夺战斗员作为战斗员的权利,或者,如果落于敌方权力下,成为战俘的权利。
三、为了促进对平民居民的保护不受敌对行动的影响,战斗员在从事攻击或攻击前军事准备行动时,应使自己与平民居民相区别。然而,由于认识到在武装冲突中有一些情况使武装战斗员因敌对行动的性质而不能与平民居民相区别,因而该战斗员应保留其作为战斗员的身份,但在这种情况下,该战斗员须:
(一)在每次军事上交火期间;和
(二)在从事其所参加的发动攻击前的部署时为敌人所看得见的期间;公开携带武器。符合本款要求的行为,不应视为第三十七条第一款第三项的意义内的背信弃义行为。
四、不符合第三款第二句所列的要求而落于敌方权力下的战斗员,应失去其成为战俘的权利,但其所享受的保护应在各方面与第三公约和本议定书所给予战俘的保护相等。这项保护包括在这类人因其犯有任何罪行而受审判和惩罚的情形下第三公约所给予战俘的同等保护。
五、未从事攻击或攻击前军事准备行动而落于敌方权力下的任何战斗员,不应因其先前活动而失去其成为战斗员和成为战俘的权利。
六、本条不妨害任何人按照第三公约第四条成为战俘的权利。
七、本条无意变动各国关于被派于冲突一方正规并穿制服的武装单位的战斗员穿着制服的公认惯例。
八、除第一公约和第二公约第十三条所载各类人外,本议定书所规定的冲突一方武装部队的所有人员,如果是伤者或病者,或在第二公约的情形下,是在海上或在其他水域内遇船难者,应有权享受这些公约所规定的保护。
第四十五条 对参加敌对行动的人的保护
一、参加敌对行动而落于敌方权力下的人,如果主张战俘的身份,或表现为有权享有这种身份,或其所依附的一方通知拘留国或保护国代其主张这种身份,应推定为战俘,因而应受第三公约的保护。如果对于任何这类人是否有权享有战俘身份的问题有任何怀疑,这类人在主管法庭决定其身份以前,应继续享有这种身份,因而受第三公约的保护。
二、如果落于敌方权力下的人不被认为战俘,并由该方就敌对行动中所发生的罪行予以审判,这样的人应有权在司法法庭上提出其享有战俘身份的权利主张,并要求对该问题予以裁决。依据适用的程序,如果可能,应在审判罪行前先进行这项裁决。除在例外情形下为了国家安全利益而秘密进行诉讼程序外,保护国代表应有权出席裁决该问题的诉讼程序。在秘密进行的情形下,拘留国应告知保护国。
三、参加敌对行动而无权享有战俘身份而且不能获得按照第四公约享受更优惠待遇的利益的任何人,无论何时,均应有权受本议定书第七十五条的保护。在被占领领土内,任何这类人,除被认为间谍外,尽管有第四公约第五条的规定,也应享受该公约所规定的通讯的权利。
第四十六条 间谍
一、尽管有各公约或本议定书的任何其他规定,在从事间谍行为时落于敌方权力下的冲突一方武装部队的任何人员,不应享受战俘身份的权利,而得予以间谍的待遇。
二、在敌方控制领土内为冲突一方搜集或企图搜集情报的该方武装部队人员,如果在其行事时穿着其武装部队的制服,即不应视为从事间谍行为。
三、冲突一方武装部队的人员,如果是敌方占领领土的居民而在该领土内为其所依附的冲突一方搜集或企图搜集具有军事价值的情报,除其通过虚假行为或故意以秘密方式搜集或企图搜集情报外,即不应视为从事间谍行为。而且,这类居民除在从事间谍行为时被俘外,不应丧失其享有战俘身份的权利,并不得予以间谍的待遇。
四、冲突一方武装部队人员,如果不是敌方占领领土的居民而在该领土内从事间谍行为,除在重返其所属武装部队前被俘外,不应丧失其享有战俘身份的权利,并不得予以间谍的待遇。
第四十七条 外国雇佣兵
一、外国雇佣兵不应享有作为战斗员或成为战俘的权利。
二、外国雇佣兵是具有下列情况的任何人:
(一)在当地或外国特别征募以便在武装冲突中作战;
(二)事实上直接参加敌对行动;
(三)主要以获得私利的愿望为参加敌对行动的动机,并在事实上冲突一方允诺给予远超过对该方武装部队内具有类似等级和职责的战斗员所允诺或付给的物质报偿;
(四)既不是冲突一方的国家,又不是冲突一方所控制的领土的居民;
(五)不是冲突一方武装部队的人员;而且
(六)不是非冲突一方的国家所派遣作为其武装部队人员执行官方职务的人。
第四部 平民居民 第一编 防止敌对行动影响的一般保护
第一章 基本规则和适用范围
第四十八条 基本规则
为了保证对平民居民和民用物体的尊重和保护,冲突各方无论何时均应在平民居民和战斗员之间和在民用物体和军事目标之间加以区别,因此,冲突一方的军事行动仅应以军事目标为对象。
第四十九条 攻击的定义和适用范围
一、“攻击”是指不论在进攻或防御中对敌人的暴力行为。
二、本议定书关于攻击的规定,适用于不论在什么领土内的一切攻击,包括在属于冲突一方但在敌方控制领土内的攻击。
三、本段的规定,适用于可能影响平民居民、平民个人或民用物体的任何陆战、空战或海战。这些规定还适用于从海上或空中对陆地目标的任何攻击,但不影响适用于海上或空中武装冲突的国际法规则。
四、本段的规定是对第四公约、特别是该公约第二部以及对缔约各方有拘束力的其他国际协定关于人道主义保护的规则的补充,也是对有关保护平民和保护陆地上、海上及空中民用物体免受敌对行动影响的其他国际法规则的补充。
第二章 平民和平民居民
第五十条 平民和平民居民的定义
一、平民是指不属于第三公约第四条(子)款第一项、第二项、第三项和第六项及本议定书第四十三条所指各类人中任何一类的人。遇有对任何人是否平民的问题有怀疑时,这样的人应视为平民。
二、平民居民包括所有作为平民的人。
三、在平民居民中存在有不属于平民的定义范围内的人,并不使该平民居民失去其平民的性质。
第五十一条 对平民居民的保护
一、平民居民和平民个人应享受免受军事行动所产生的危险的一般保护。为了实现这项保护,在任何情况下均应遵守对适用的其他国际法规则所附加的下列各项规则。
二、平民居民本身以及平民个人,不应成为攻击的对象。禁止以在平民居民中散布恐怖为主要目的的暴力行为或暴力威胁。
三、平民除直接参加敌对行动并在直接参加敌对行动时外,应享受本编所给予的保护。
四、禁止不分皂白的攻击。不分皂白的攻击是:
(一)不以特定军事目标为对象的攻击;
(二)使用不能以特定军事目标为对象的作战方法或手段;或
(三)使用其效果不能按照本议定书的要求加以限制的作战方法或手段;而因此,在上述每个情形下,都是属于无区别地打击军事目标和平民或民用物体的性质的。
五、除其他外,下列各类攻击,也应视为不分皂白的攻击:
(一)使用任何将平民或民用物体集中的城镇、乡村或其他地区内许多分散而独立的军事目标视为单一的军事目标的方法或手段进行轰击的攻击;和
(二)可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、平民物体受损害、或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击。
六、作为报复对平民居民的攻击,是禁止的。
七、平民居民或平民个人的存在或移动不应用于使某些地点或地区免于军事行动,特别是不应用以企图掩护军事目标不受攻击,或掩护、便利或阻碍军事行动。冲突各方不应指使平民居民或平民个人移动,以便企图掩护军事目标不受攻击,或掩护军事行动。
八、对这些禁例的任何违犯,不应解除冲突各方关于平民居民和平民的法律义务,包括第五十七条所规定的采取预防措施的义务。
第三章 民用物体
第五十二条 对民用物体的一般保护
一、民用物体不应成为攻击或报复的对象。民用物体是指所有不是第二款所规定的军事目标的物体。
二、攻击应严格限于军事目标。就物体而言,军事目标只限于由于其性质、位置、目的或用途对军事行动有实际贡献,而且在当时情况下其全部或部分毁坏、缴获或失去效用提供明确的军事利益的物体。
三、对通常用于民用目的的物体,如礼拜场所、房屋或其他住处或学校,是否用于对军事行动作出有效贡献的问题有怀疑时,该物体应推定为未被这样利用。
第五十三条 对文物和礼拜场所的保护
在不妨害1954年5月14日关于发生武装冲突时保护文化财产的海牙公约和其他有关国际文件的规定的条件下,禁止下列行为:
一、从事以构成各国人民文化或精神遗产的历史纪念物、艺术品或礼拜场所为对象的敌对行为;
二、利用这类物体以支持军事努力;
三、使这类物体成为报复的对象。
第五十四条 对平民居民生存所不可缺少的物体的保护
一、作为作战方法使平民陷于饥饿,是禁止的。
二、不论是什么动机,也不论是为了使平民饥饿、使其迁移、还是为了任何其他动机,基于使对平民居民生存所不可缺少的物体,如粮食、生产粮食的农业区、农作物、牲畜、饮水装置和饮水供应和灌溉工程,对平民居民失去供养价值的特定目的,而进行的攻击、毁坏、移动或使其失去效用,都是禁止的。
三、第二款所规定的禁例,不应适用于该款所包括但为敌方所用于下列目的的物体:
(一)仅充其武装部队人员的供养之用;
(二)如果不作为供养之用,则用以直接支持军事行动;但无论如何不应对这些物体采取行动,以致有可能使平民居民的食物或饮水不足,造成平民居民的饥饿,或迫其迁移。
四、这类物体不应成为报复的对象。
五、由于承认冲突任何一方有保卫其国家领土免遭入侵的重大要求,如果为迫切的军事必要所要求,冲突一方得在其所控制的本国领土内,不完全实行第二款所规定的禁例。
第五十五条 对自然环境的保护
一、在作战中,应注意保护自然环境不受广泛、长期和严重的损害。这种保护包括禁止使用旨在或可能对自然环境造成这种损害从而妨害居民的健康和生存的作战方法或手段。
二、作为报复对自然环境的攻击,是禁止的。
第五十六条 对含有危险力量的工程和装置的保护
一、含有危险力量的工程或装置,如堤坝和核发电站,即使这类物体是军事目标,也不应成为攻击的对象,如果这种攻击可能引起危险力量的释放,从而在平民居民中造成严重的损失。其他在这类工程或装置的位置上或在其附近的军事目标,也不应成为攻击的对象,如果这种攻击可能引起该工程或装置危险力量的释放,从而在平民居民中造成严重的损失。
二、在下列情形下,应停止第一款所规定的免受攻击的特别保护:
(一)对于堤坝,如果该堤坝是用于其通常作用以外的目的和用以使军事行动得到经常、重要和直接支持的,而且如果这种攻击是终止这种支持的唯一可能的方法;
(二)对于核发电站,如果该核发电站是供应电力使军事行动得到经常、重要和直接支持的,而且如果这种攻击是终止这种支持的唯一可能的方法;
(三)对于在这类工程或装置的位置上或在其附近的其他军事目标,如果该军事目标是用以使军事行动得到经常、重要和直接支持的,而且如果这种攻击是终止这种支持的唯一可能的方法。
三、在一切情形下,平民居民和平民个人应有权享受国际法所给予的全部保护,包括第五十七条所规定的预防措施的保护。如果保护停止,并对第一款所载的任何工程、装置或军事目标进行攻击,则应采取一切实际可行的预防措施,以避免危险力量的释放。
四、使第一款所载的任何工程、装置或军事目标成为报复的对象,是禁止的。
五、冲突各方应努力避免将任何军事目标设在第一款所载的工程或装置的附近。然而,为了保卫被保护工程或装置不受攻击的唯一目的而建立的装置,是允许的,而且其本身不应成为攻击的对象,但除对受保护工程或装置的被攻击作出反应所需的防御行动外,这类装置应不用于敌对行动,而且其武装应限于仅能击退对受保护工程或装置的敌对行动的武器。
六、关于含有危险力量的物体,敦促缔约各方和冲突各方彼此另订协定,另外加以保护。
七、为了便利对本条所保护的物体的识别,冲突各方得用本议定书附件一第十六条所规定的同一轴线上一组三个鲜橙色圆形所构成的特殊记号标明。没有这种标记,并不免除冲突任何一方依据本条所承担的义务。
第四章 预防措施
第五十七条 攻击时预防措施
一、在进行军事行动时,应经常注意不损害平民居民、平民和民用物体。
二、对于攻击,应采取下列预防措施:
(一)计划或决定攻击的人应:
⒈尽可能查明将予攻击的目标既非平民也非民用物体,而且不受特殊保护,而是第五十二条的意义内的军事目标,并查明对该目标的攻击不是本议定书的规定所禁止的;
⒉在选择攻击手段和方法时,采取一切可能的预防措施,以期避免,并无论如何,减少平民生命附带受损失、平民受伤害和民用物体受损害;
⒊不决定发动任何可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、民用物体受损害、或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击;
(二)如果发现目标不是军事目标或是受特殊保护的,或者发现攻击可能附带造成与预期的具体和直接军事利益相比为过分的平民生命受损失、平民受伤害、民用物体受损害、或三种情形均有,该攻击应予取消或停止;
(三)除为情况所不许可外,应就可能影响平民居民的攻击发出有效的事先警告。
三、为了取得同样的军事利益有可能在几个军事目标之间进行选择时,选定的目标应是预计对平民生命和民用物体造成危险最小的目标。
四、在进行海上或空中军事行动时,冲突第一方应按照其依据适用于武装冲突的国际法规则所享受和承担的权利和义务,采取一切合理的预防措施,以避免平民生命受损失和民用物体受损害。
五、本条的任何规定均不得解释为准许对平民居民、平民或民用物体进行任何攻击。
第五十八条 防止攻击影响的预防措施
冲突各方应在最大可能范围内:
一、在不妨害第四公约第四十九条的规定的条件下,努力将其控制下的平民居民、平民个人和民用物体迁离军事目标的附近地方;
二、避免将军事目标设在人口稠密区内或其附近;
三、采取其他必要的预防措施,保护在其控制下的平民居民、平民个人和民用物体不受军事行动所造成的危害。
第五章 受特殊保护的地方和地带
第五十九条 不设防地方
一、禁止冲突各方以任何手段攻击不设防地方。
二、冲突一方的适当当局得将武装部队接触的地带附近或在其内的可以被敌方自由占领的任何居民居住地方宣布为不设防地方。不设防地方应符合下列条件:
(一)所有战斗员以及机动武器和机动军事设备必须已经撤出;
(二)固定军事装置或设施应不用于敌对目的;
(三)当局或居民均不应从事任何敌对行为;而且
(四)不应从事支持军事行动的任何活动。
三、在该地方内有依据各公约和本议定书受特殊保护的人和为了维持法律和秩序的唯一目的而留下的警察部队的存在,是不违反第二款所规定的条件的。
四、依据第二款作出的宣言应送致敌方,并应尽可能明确地规定和说明不设防地方的界限。接受宣言的冲突一方应表明收到宣言,并除在事实上与第二款所规定的条件不符外,应将该地方视为不设防地方,而在不符合条件的情形下,则应立即将该情形通知作出宣言的一方。即使不符合第二款所规定的条件,该地方应继续享受本议定书的其他规定和适用于武装冲突的其他国际法规则的保护。
五、冲突各方得商定设立不设防地方,即使该地方不符合第二款所规定的条件。协定应尽可能明确地规定和说明不设防地方的界限;于必要时,协定得规定监督的方法。
六、控制这类协定所规定的地方的一方,应尽可能用与他方商定的记号将该地方标明,该记号应展示于明显可见的地方,特别是在其四周和界限上及公路上。
七、一个地方在其不再符合第二款所规定或第五款所指的协定所规定的条件时,失去其作为不设防地方的地位。在这种情况下,该地方应继续享受本议定书的其他规定和适用于武装冲突的其他国际法规则的保护。
第六十条 非军事化地带
一、冲突各方将其军事行动扩展到其依据协定授以非军事化地带地位的地带,而且如果这种扩展是违反该协定的规定的,则这种扩展是禁止的。
二、协定应是明示协定,得用口头或书面,直接或通过保护国或任何公正的人道主义组织订立,并得由相互而一致的声明构成。协定得在平时以及在敌对行动开始后订立,并应尽可能明确地规定和说明非军事化地带的界限,并于必要时,规定监督的方法。
三、这类协定的对象,通常应是符合下列条件的任何地带:
(一)所有战斗员以及机动武器和机动军事装备必须已经撤出;
(二)固定军事装置或设施不应用于敌对目的;
(三)当局或居民均不应从事任何敌对

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