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由于受贿进行违法活动构成其他犯罪--是“从一重罪处断”还是“数罪并罚”/周成

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 03:09:27  浏览:8757   来源:法律资料网
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因受贿进行违法活动构成其他犯罪
------是“从一重罪处断”还是“数罪并罚”

(湖北真武律师事务所 周成)
一.案情简介
被告人康某系中国某航空公司经贸中心经理,1998年初,康某经曾某介绍,同意以中国某航空公司名义为黄某代理进口货物。期间,介绍人曾某告诉康某,事成后可给其好处费。98年5月27日,康某在未见外商的情况下,按介绍人曾某转交的文件,以中国某航空公司的名义签署了虚假的外贸合同及外贸代理协议。同年6月2日、4日、5日,康某随同曾某,使用虚假的外贸合同,外贸代理协议和报关单等凭证,放任客户自带汇票,通过中国某航空公司会计先后购汇共计1500余万,后将其汇给香港某公司。事后,康某从中收取好处费人民币15万元。
二.处理意见
对被告人康某的上述行为分别构成受贿罪和非法经营罪没有异议。但是对于此二罪如何处理,有三种不同的意见:
第一种意见认为,被告人康某在非法经营活动中收受他人给予的好处费是基于不同的犯罪目的而实施了彼此不相联系的犯罪行为,侵犯了不同的客体,故而康某的受贿行为和非法经营行为之间不存在牵连关系,不属于牵连犯,对其应予数罪并罚。
第二种意见认为,被告人康某之所以实施非法经营行为,就是想得到好处费,后来也确实得到了。由此可见,其实施的非法经营行为和受贿行为是有目的行为与手段行为的牵连关系,符合牵连犯的构成特征,牵连犯是数行为触犯了数个罪名,因为行为人在主观上出自犯一罪,而在客观上行为之间又表现为不可分离,而在处罚上采取吸收主义,按数罪中的重罪处以重罪之刑,轻罪被重罪吸收,所以采取“从一重罪处断”原则,以受贿罪论。
第三种意见认为,因受贿而进行违法活动构成其他罪的,不仅有两个以上的行为和故意,而且侵犯了两种以上的法益,理当数罪并罚。这是对受贿罪的法益采取职务行为的不可收买性说的当然结论。最高人民法院刑一庭审判长会议《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》就采用此观点。
三.法理分析
笔者认为,第一种意见和第三种意见表面上一样,其实前提不一样,第三种意见的前提是康某的行为构成牵连犯。被告人康某的受贿行为和非法经营行为之间存在牵连关系这一点是无庸置疑的。众所周知,牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法行为或结果行为,又触犯了其他罪名的情况。牵连犯一般有两种情况:一是行为人实施某一种犯罪,而其犯罪所采取的方法又触犯了其他罪名。例如:甲伪造证件冒充国家工作人员进行诈骗,其目的行为构成诈骗罪,其方法行为又触犯伪造公文证件印章罪。二是行为人实施某一犯罪,其犯罪结果又牵连了另一个罪名。例如:甲盗窃银行支票冒名取款。盗窃是目的行为,但甲去冒领款项则是结果行为,又触犯了诈骗罪。
由以上分析可以看出,构成牵连犯必须具备以下条件:其一,牵连犯必须有两个以上的危害行为,这是牵连犯的前提条件。其二,牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系,是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或原因与结果的关系。也就是说,行为人的数个行为分别表现为目的行为或原因行为,手段行为或结果行为,并相互依存形成一个有机的整体。其三,牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名,这是牵连犯的法律特征,也是确定牵连犯的标志。牵连犯具有两个以上的危害行为,是事实上的关系,牵连犯触犯两个以上的罪名,是法律上的关系。可见,牵连犯本质上是数罪,而非一罪。结合本案可以看出,被告人康某的行为符合上述规定。但对牵连犯在处罚上,我国刑法界争论很大,主要有三种观点:一是从一重罪处断。对于牵连犯应当按数罪中最重的一个罪定罪,并在法定刑内酌情从重处罚。二是数罪并罚。牵连犯是实质上的数罪,其社会危害性重于单纯的一罪,并与完全独立的数罪没有本质和程度上的差别,若将客观上并无必然联系,但却因行为人的牵连意图而实际发生牵连关系的数罪,仅按一罪从重处罚,其结果必然与因分别起意实施相同数罪被按并罪论处的结果大相径庭,从而造成同罪不同罚的差别。此外,也有可能在司法实践中造成异罪同罚的结果。三是双重处断原则。对于牵连犯既不能一律采用从一重罪处断原则,也不能适用数罪并罚原则,而应当依据一定的标准决定究竟采用何种原则予以处断。
之所以出现上述几种不同观点,主要是我国刑法总则中对牵连犯处罚并无统一规定,在刑法分则中对牵连犯的处罚有的采用并罚,有的则采用从一重罪处罚。1、采用数罪并罚的条文有:(1)刑法第157条第2款“以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。”(2)刑法第198条第2款“有前款第四项,第五项所列行为,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”(3)刑法第241条第4款规定“收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”(4)刑法第321条第三款“犯前两款罪,对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害,伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。”2、采用从一重罪处断的条文典型的有刑法第399条第三款“司法人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成本法第385条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”还有刑法第171条第三款“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”
对于本案而言,其实早有法律规定,全国人大常委会1988年制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》指出“因受贿而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”但是,由于修订刑法时未将其吸收进来,故而并不能直接适用。
综上所述,笔者认为,对于牵连犯的处断,刑法应当作出统一的规定。在目前没有统一规定的情况下,当采用双重处断原则为宜。因为牵连犯数行为虽然触犯数个罪名,但行为人主观上毕竟出自一个犯罪目的,数行为在客观上又表现为不可分离,所以处断上当采取吸收主义按“从一重罪处断”为宜。但如果法律有明文规定互相牵连的两种犯罪实行数罪并罚时,理当数罪并罚。只有如此,方能体现罪行法定原则。正如有的学者所言,立法者的眼光应盯住法律明文规定的犯罪,而不要总盯在未规定的犯罪上。

2003年10月20日 周成

地址:湖北襄樊襄城南街 湖北真武律师事务所 周成


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南京市合同格式条款监督办法

江苏省南京市人民政府


南京市合同格式条款监督办法
  

政府令第254号



  《南京市合同格式条款监督办法》已经2006年12月25日市政府常务会议审议通过,现予发布,自2007年4月1日起施行。



市长

  
二○○六年十二月二十九日

  

  南京市合同格式条款监督办法

  第一条 为了规范合同中的格式条款,防止滥用格式条款获取不正当利益,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》、《江苏省合同监督管理办法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 合同格式条款是指合同文本的提供方为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

  商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约和前款规定的,视为合同格式条款。

  第三条 在本市行政区域内提供方制定和使用合同采用格式条款的,适用本办法。

  第四条 市工商行政管理部门主管全市合同格式条款的监督工作。各区、县工商行政管理部门具体负责辖区内合同格式条款的监督工作。

  各有关行政主管部门应当按照各自职责,做好合同格式条款的监督工作。

  行业组织应当依照法律、法规和规章的规定,对本行业内合同格式条款的制定和使用进行规范、指导。

  第五条 市工商行政管理部门可以制订或者与其他有关行业主管部门、行业组织联合制订合同示范文本。

  工商行政管理部门和其他有关行业主管部门、行业组织应当做好合同示范文本的推行工作。

  提倡提供方参照相关行业合同示范文本制定合同格式条款。

  第六条 提供方制定和使用合同格式条款应当遵循合法、公平、平等、自愿的原则,不得利用合同格式条款损害对方的合法权益。

  第七条 合同格式条款含有免除或者限制提供方自身责任、扩大提供方权利、加重对方责任或者排除对方权利内容的,提供方应当在合同文本中用清晰、明白的文字表述,采用醒目方式标明,并在合同订立前提请对方注意,按对方要求,对该条款予以解释说明。

  通知、声明、店堂告示等应当设置在工作经营场所的醒目位置。

  第八条 合同格式条款不得含有免除或者减轻提供方责任的下列内容:
  (一)造成对方人身伤害的责任;
  (二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任;
  (三)对提供的商品或者服务应当承担的保证责任或者保修责任;
  (四)依法应当承担的其他责任。

  第九条 合同格式条款不得含有扩大提供方权利的下列内容:
  (一)提供方可以任意变更、解除、中止、终止履行合同的权利;
  (二)提供方提供的产品或者服务出现价格不合理上涨时,对方应当继续履行合同的规定;
  (三)提供方单方解释合同的权利;
  (四)违反法律、法规扩大提供方权利的其他内容。

  第十条 合同格式条款不得含有加重对方责任的下列内容:
  (一)对方承担的违约金或者损害赔偿金超过合理数额的;
  (二)对方承担本应由提供方承担的风险责任;
  (三)违反法律、法规加重对方责任的其他内容。

  第十一条 合同格式条款不得含有排除对方权利的下列内容:
  (一)依法变更、撤销或者解除合同的权利;
  (二)依法中止或者拒绝合同履行的权利;
  (三)请求支付违约金或者请求损害赔偿的权利;
  (四)就合同争议提起仲裁或者诉讼的权利;
  (五)依法享有的其他权利。

  第十二条 下列合同采用格式条款的,提供方应当自合同使用之日起30日内,将合同文本报工商行政管理部门备案:
  (一)供用电、水、气、热合同;
  (二)公交、有线电视、邮政、通讯服务合同;
  (三)房屋买卖、房屋中介合同;
  (四)消费贷款和人身、财产保险合同;
  (五)拍卖、典当合同;
  (六)旅游服务合同;
  (七)汽车买卖合同;
  (八)物业管理、装饰装修合同;
  (九)经营性培训、医疗服务合同;
  (十)运输合同;
  (十一)其他涉及公民、法人利益的合同。

  提供方使用合同示范文本的,不须备案。

  第十三条 工商行政管理部门经备案审查发现合同格式条款违反本办法规定的,应当在收到备案材料之日起20日内向提供方提出书面修改意见。提供方应当在接到修改意见之日起20日内修改合同格式条款。

  提供方对修改意见有异议的,可以在接到修改意见之日起10日内向工商行政管理部门书面提出陈述申辩或者听证要求。

  提供方提出陈述申辩的,工商行政管理部门应当在接到陈述申辩之日起30日内作出书面答复;要求举行听证的,工商行政管理部门应当在接到听证要求之日起30日内组织听证。

  第十四条 工商行政管理部门组织听证的,应当在举行听证7日前,将举行听证的时间、地点通知提供方和其他有关当事人。

  工商行政管理部门组织听证时,可以邀请有关行政主管部门、行业组织、专家学者以及消费者代表等参加。

  工商行政管理部门应当在听证结束后15日内做出是否修改合同格式条款的决定。

  第十五条 经陈述申辩或者听证,工商行政管理部门认定应当修改合同格式条款的,提供方应当在收到工商行政管理部门书面答复或者听证决定之日起20日内修改合同格式条款。

  第十六条 已经备案的合同格式条款内容需要变更的,提供方应当按照本办法的规定,将变更后的合同文本重新报工商行政管理部门备案。

  第十七条 已经备案的合同格式条款,工商行政管理部门应当建立公开查阅制度,向社会提供无偿查询服务。

  第十八条 任何单位和个人认为合同格式条款违反本办法规定的,可以向工商行政管理部门举报。

  工商行政管理部门应当对举报内容进行调查,并在接到举报之日起30日内将处理情况回复举报人。

  第十九条 提供方采用合同格式条款未按照本办法规定备案的,由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处以1000元以上5000元以下罚款。

  第二十条 提供方未按工商行政管理部门提出的建议或者决定修改合同格式条款的,由工商行政管理部门处以1000元以上10000元以下罚款。

  第二十一条 工商行政管理部门工作人员在合同格式条款监督管理中,有下列情形之一的,由所在单位或其上级机关给予行政处分;给管理相对人造成经济损失的,按照国家有关规定予以赔偿:
  (一)失职渎职,未履行合同格式条款监管职责的;
  (二)利用职务便利索取或者收受提供方财物的;
  (三)违反规定实施行政处罚的;
  (四)滥用职权侵害提供方或对方合法权益的;
  (五)其他应当依法给予行政处分的行为。

  第二十二条 本办法自2007年4月1日起施行。本办法施行前已经使用的含有格式条款的合同,提供方应当自本办法施行之日起90日内将合同文本报工商行政管理部门备案。




工业和信息化部发布关于推进重点工业产品质量达标的实施意见

工业和信息化部


工业和信息化部发布关于推进重点工业产品质量达标的实施意见
    
工信部科[2010]65号


  
  
  改革开放以来,我国产品质量有了很大提高,但一些领域与国际先进水平相比,还存在较大差距。主要表现在:产品质量一致性差,稳定性不高,可靠性不强。标准技术水平低、贯彻不力是一个重要原因。2009年4月,工业和信息化部制定下发了《关于加强工业产品质量工作的指导意见》(工信部科[2009]180号文),明确提出了“规模以上企业重点产品质量水平达到国家、行业标准”的工作目标。为推进重点工业产品质量达标,引导企业加大国家、行业标准的贯彻力度,杜绝无标、违标、降标生产,促进工业产品质量提升,制定如下实施意见。

  一、充分认识推进重点工业产品质量达标的重大意义

  (一)推进重点工业产品质量达标是加强产品质量建设,促进经济社会又好又快发展的必然要求。随着科技水平的提升和经济全球化的发展,标准对我国经济社会发展的促进与保障作用愈加突显。标准不仅是保障产品质量和消费安全、保护生态环境和节约资源能源的技术基础,是规范市场经济秩序的重要依据,而且是促进科学技术传播、创新,加快创新成果产业化的引领力量,是推动产业结构调整优化和转型升级的有效途径。国家、行业标准是我国标准体系的重要组成部分,促进我国经济社会又好又快发展,必须大力加强国家、行业标准的贯彻实施,推进重点工业产品质量达标。当前,产品质量建设已进入攻坚阶段,引导和督促广大企业严格执行国家、行业标准,鼓励有条件的企业积极采用国际标准和国外先进标准,是提高产品质量、促进更新换代,加快产业结构优化调整的内在要求。各地工业主管部门、各行业协会、有关企业及标准化专业机构要深刻认识推进重点工业产品质量达标工作的重大意义,增强紧迫感、责任感,坚持以标准贯彻保质量提升、以质量提升促经济发展,努力把我国工业产品质量提高到一个新水平。

  二、推进重点工业产品质量达标的工作思路

  (二)指导思想。以科学发展观为指导,围绕开发品种、提升质量、培育品牌和改善服务,以企业为主体,以重点行业和重点产品为切入点,通过引导和督促企业贯彻国家、行业标准,鼓励和支持企业采用国际标准和国外先进标准,推进重点工业产品质量达标,促进工业产品质量水平明显提升。

  (三)工作目标。构建以企业为主体,以重点工业产品质量达标备案制度为基础,以达标认定与检测能力建设为手段,以地方工业主管部门、行业协会和标准化专业机构为依托的国家、行业标准贯彻实施体系,形成国家、行业标准制修订与贯彻实施的互动机制,力争用3年左右时间实现规模以上企业重点产品质量水平达到国家、行业标准的目标。

  三、推进重点工业产品质量达标的主要措施

  (四)加大现行国家、行业标准的宣贯力度。各地工业主管部门要按照产业政策要求,围绕市场变化和企业需求,组织有关行业协会和标准化专业机构积极开展标准培训,促进现行国家、行业标准的贯彻实施。要检查、监督相关企业严格执行国家强制性标准,坚决杜绝无标、违标、降标生产。要引导企业按照国家、行业标准要求,加快淘汰落后的工艺、设备和产品,推动产业结构的调整优化和转型升级。要加强对技术创新项目及其产业化过程的贯标工作指导,提高技术应用的成熟度和产品开发的成功率,促进新兴产业的规范发展。要组织有条件的企业在全面贯彻国家、行业标准的基础上,制定实施技术要求高于国家、行业标准的企业内控标准。在一些重点产品领域,要鼓励和支持企业对标国际,积极引进、学习和贯彻国际标准和国外先进标准,促进产品质量与国际接轨。

  (五)加强对技术性贸易标准的跟踪、研究与宣贯。各地工业主管部门、各行业协会和有关标准化专业机构要加强对工业产品主要出口市场的跟踪研究,及时发布其产品、技术和管理标准的制修订以及贯彻实施的相关信息,指导出口企业积极按照出口市场的国家和地区标准组织生产,切实提高产品质量,妥善应对贸易技术壁垒和保护措施,减少贸易摩擦。要加强利用关键产品、技术和管理标准促进工业经济健康发展的机制研究,通过制定实施符合我国工业经济特点和发展需要的国家、行业标准,规范进口市场秩序,保障进口产品质量,维护消费者的合法利益。

  (六)加快节能减排与污染控制标准的贯彻实施。要结合地方、企业及重点领域、重点行业的特殊要求,以达标认定为手段,加快节能减排与污染控制领域国家、行业标准的贯彻实施。要鼓励企业按照节能、环保的新要求,不断提升装备、工艺、技术和管理水平。要通过不断提高高能耗、高污染、资源性污染物减排和能耗标准,推进企业、行业和地区深化贯标、达标工作,实现节能减排和节约资源的目标。

  (七)强化对中小企业贯标、达标工作的指导。各地工业主管部门要切实重视中小企业贯标、达标工作,制定并落实指导本地区中小企业贯彻实施国家、行业标准的鼓励政策和配套措施,引导中小企业依靠技术创新和技术进步,不断提升贯标、达标的能力和水平,不断提升产品质量。要积极发挥质量公共服务平台对中小企业贯标、达标工作的服务作用,通过提供人员培训、标准宣贯和检测验证等技术服务,切实增强中小企业贯彻国家、行业标准的基础能力。

  (八)加强贯标能力与达标验证手段建设。要推动企业以技术改造为手段,积极加强贯标能力建设。要引导企业利用现有条件和设备设施,加强产品质量形成过程中的检验、检测与试验验证工作,重点加强对产品标准符合性的检测验证。要支持现有检测机构按照国家、行业标准的要求,不断补充、完善和提升检测能力,充实达标验证手段。要适应新技术、新材料、新产品和新兴产业发展需要,加快规划建设一批技术水平高、检测能力强、业务覆盖面宽的区域性、行业性专业检测机构,形成支撑国家、行业标准达标认定的基础平台。

  (九)落实推进贯标、达标的政策措施。各地工业主管部门要结合本地区质量工作的特点和产业发展需要,在新产品鉴定和推广,示范基地和企业技术中心认定,国家、行业标准制修订,以及政府质量奖励等工作中落实推进企业贯彻国家、行业标准的激励政策和配套措施,发挥企业贯彻国家、行业标准的主体作用,增强企业的内动力。要指导企业适应经济社会发展的新形势、新特点、新需求,增强前瞻意识,努力加强产品从研发、设计、生产、销售到售后服务与保障全过程的贯标工作。

  四、近期重点工作

  (十)开展企业贯标达标情况调查。结合落实工业和信息化部《关于加强工业产品质量工作的指导意见》的要求,重点围绕钢铁、汽车、船舶、石化、纺织、轻工、建材、医药、有色金属、装备制造及电子信息等行业,选择部分工业企业开展现行国家、行业标准贯彻实施情况调查,梳理分析贯标达标工作存在的主要问题,研究提出解决方案。

  (十一)推进产业发展急需标准的研究与宣贯。各地工业主管部门要结合地方特色,选择贸易、民生、安全、节能、环保等重点领域的国际标准开展水平研究与宣贯。要注重发挥有关行业协会和标准化专业机构的组织、协调作用与专业优势,积极开展产业发展急需的国家、行业标准和近年来新制定发布的国家、行业标准的宣贯活动。

  (十二)制定下发产品质量达标备案管理试行办法。按照本实施意见的要求,制定下发重点工业产品质量达标备案管理试行办法,明确实施达标备案管理的重点工业产品目录、技术标准以及实施达标备案管理的程序、机构和管理要求。产品目录依据九大行业调整和振兴规划中的目标和要求,主要限定在钢铁、有色、化工、机床、汽车、工程机械、电子、建材、轻工、农业机械、高新技术等产品领域。技术标准要达到但不限于国家强制性标准的要求和国家有关行政许可法规的要求,范围上要覆盖产品主要功能、性能、可靠性、安全性等指标,内容上要覆盖与产品有关的强制性标准所有条款和推荐性标准主要条款。

  (十三)试点开展产品质量达标备案管理。选择部分行业和地区规模以上企业的重点工业产品,试点开展达标备案管理。通过对企业相关产品质量达标情况的备案管理,全面了解重点工业产品的贯标、达标情况,及时发现某些产品标准的缺陷及贯彻实施中的存在问题,推进国家、行业标准的贯彻实施。

五、工作要求

  (十四)加强组织领导。要充分认识推进重点工业产品质量达标工作的重要性和紧迫性,切实加强对达标推进工作的组织领导。要根据本实施意见的要求制定落实本地区、本行业的推进工作方案,加快制定配套措施。要积极参与达标备案管理的试点活动,精心策划,周密部署,努力把试点工作落到实处,务求实效。

  (十五)建立评价考核机制。各地工业主管部门要建立达标推进工作的评价与考核机制,协调处理推进工作中出现的新情况、新问题。要发挥现有质量公共服务平台的作用,加强对企业贯标、达标工作的信息服务。要适时对推进工作进行总结,组织推进工作经验交流和达标先进企业表彰奖励,积极营造有助于不断深化达标推进工作的文化氛围。今后,各地工业主管部门要及时对当年的产品质量达标推进工作进行总结,并于每年12月底前向工业和信息化部提交年度总结报告。

  (十六)坚持常抓不懈。各地工业主管部门、各行业协会要把推进重点工业产品质量达标融入本地区、本行业经济社会发展大局,加强与地方政府及相关部门的沟通协调,着力构建达标推进工作的协同机制、长效机制,坚持常抓不懈。
  
  
  
二○一○年二月九日




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