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银行在资信证明上附加监督支付专款专用内容承担何种责任

张在祯


　　（注：该文先载于田惠宇主编《商业银行典型案例解析》，复旦大学出版社，2005年版；后载于万鄂湘 张军主编《最新金融法律文件解读》，“新类型疑难案例选评——银行接受开户企业贸易公司委托向某电力公司出具资信证明书纠纷案点评”，人民法院出版社，2006年第5期，第133－136页。）

　　【案情】上海东部贸易发展有限公司（以下简称贸易公司）与韩国某电力公司（以下简称电力公司）签订有关出口印尼煤炭到韩国的合同。根据此合同，贸易公司在上海某商业银行（以下简称银行）存入141万元人民币，并委托银行出具资信证明。
　　2003年5月9日，银行接受开户企业贸易公司的委托，向电力公司出具了编号为0001865的《资信证明书－存款》（以下简称资信证明）一份。资信证明内容为：“兹证明上海东部贸易公司在我行的存款账户余额情况如下：（存入日期）2003年5月9日，（银行帐号）31ХХХХ－00251”,（账户性质）保证金，（货币种类）人民币，（存款余额）1,410,000.00元。
　　银行又应客户要求，在“备注”栏内附加了“该笔现金存款人民币141万元，由银行锁定，作为电力公司投标，履约保证金专用，有效期限为自2003年5月9日至退回此银行证明文件时，始解除该锁定。仅此证明。”银行加盖公章。该资信证明格式文本还附声明“本证明书不得转让，不得作为担保、融资和变相融资的依据或凭证；本资信证明书仅证明委托人在本行的上述业务情况，本行不承担委托人因使用本资信证明书所产生的任何法律责任”等内容。
　　后因煤价上涨和运输等问题，贸易公司无法履约。电力公司北京办事处致电银行，要求根据资信证明的备注条款主张权利。银行内部有的人员认为，附加在备注栏内的内容与保函条款有类似之处，使该资信证明的性质与保函有混淆之处。
　　【解析】从形式上看，本案就是银行接受其开户企业贸易公司的委托向电力公司出具的存款资信证明。但是，存款客户为了进一步说明这笔存款是保证金、银行如何保管保证金、保证金的具体用途、保证金的保证期限、提取保证金的条件等，便要求银行在备注栏内附加了上述相关内容。由于本案中的存款具有特定用途，又存放在了保证金账户内，所以，从实质上看，与其说是银行出具的是资信证明，还不如说是贸易公司在银行存入了一笔保证金。所谓“资信证明”备注的内容，主要是说明银行如何监督保管保证金的问题，类似于银行监督支付专款专用。在实践中，监督支付中监督人的责任常常与保证人的责任相混淆。难怪本案银行内部有人认为，附加在备注栏内的内容与保函条款有类似之处，使该资信证明的性质与保函有混淆之处。那么，银行是否会承担责任？可能承担什么责任呢？
　　为了说明此问题，不妨先看1991年最高人民法院给江苏省高级人民法院《关于金融机构不履行其义务是否应当承担责任的复函》：江苏省盐城市生产资料公司与深圳市上博联合企业公司在签订购销化肥合同时，曾经要求上博公司提供担保。当上博公司的开户银行深圳发展银行发展大厦支行站前分理处向盐城市生产资料公司的开户行盐城市工商银行具函，证明上博公司“完全可以承担你们的业务项目”，并承诺“你行款到我行后，由我行负责专款专用，并监督使用”后，盐城市生产资料公司才在合同上加盖了公章。汇票开出后，盐城市生产资料公司又派人向深圳发展银行站前分理处了解上博公司的情况，站前分理处主任承认该函为分理处所出，并表示对函的内容负责，盐城市生产资料公司才将盐城市工商银行开出的汇票交给上博公司，上博公司在入帐时曾告知分理处负责人，该汇票系购买化肥款。据此，我们认为：深圳发展银行站前分理处虽未向盐城市生产资料公司作出担保合同履行或者承担连带责任的意思表示，但深圳发展银行站前分理处承诺对盐城市工商银行的汇款负责监督专款专用后，并未履行自己的义务，致使款到八日内被挪作他用。根据《民法通则》第106条第1款关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务时，应当承担民事责任”的规定，深圳发展银行站前分理处应当承担与其过错相适应的责任。
　　再如1991年最高人民法院给广东省高级人民法院《关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负担保责任的函》：惠州恒业公司与恩平县旅游实业公司在签订购销彩电合同时，虽然要求银行提供担保，但中国工商银行恩平支行明确表示不同意担保，在其向恒业公司出具的证明中也没有担保的意思表示，因此，恩平支行不应承担担保责任。但是，恩平支行在向恒业公司出具的证明中承诺对恒业公司预付给旅游实业公司的170万元人民币实行监督，专款专用，却未履行其监督义务。根据民法通则第106条关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，中国工商银行恩平支行应当承担与其过错相适应的赔偿责任。
　　以上两例，都是最高人民法院根据《民法通则》第106第1款关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务时，应当承担民事责任”的规定，认定深圳发展银行站前分理处和中国工商银行恩平支行应当承担与其过错相适应的责任案例。而在1993年最高人民法院给广东省高级人民法院《关于贵阳第二城市信用社向中国北方公司深圳分公司出具的函是否具有担保性质的答复》，认定信用社据函中的表示已经履行了保证监督支付义务，不承担法律责任。主要答复内容为：1987年4月21日贵阳第二城市信用社（简称信用社）向中国北方公司深圳分公司（简称深圳分公司）出具的函的内容说明，信用社的责任仅在于对深圳分公司的103.5万元货款实行监督支付和在什么情况下将此款退汇原单位。该函括号内的“如果交易合同不能执行款退汇原单位”应理解为如交易合同不能履行，存于127007临时帐户的103.5万元货款退汇原单位，并无信用社保证交易合同全面履行的意思表示。信用社的责任既不是代为履行合同，也不是连带责任。联系深圳分公司与贵阳云桥经济开发公司1987年4月22日签订的“出口产品收购合同中”甲方来人带全款，收到商检局品质、数量证书及铁路发运通知书后付款”，以及信用社依据函中的表示已经分四次将深圳分公司的货款全部支付，履行了保证监督支付义务的实际情况，购销合同未能全部履行，与信用社无任何法律关系。因此，你院应依法对深圳市中级人民法院（〔1990〕深中法经临字第26号）民事判决中的错误予以纠正。
　　可见，本案银行对监督支付专款专用承担何种责任、是否会承担责任，关键是看银行是否按照约定条件履行了义务。对此，1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》曾明确规定，向债权人保证监督支付专款专用的，做出该项保证的人，在履行了监督支付专款专用义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担连带责任。2000年最高人民法院关于《担保法》司法解释又进一步合理规定，第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

王竹 四川大学法学院 副教授


关键词: 债务 责任 最终责任 风险责任 受偿不能风险
内容提要: 自己责任原则是现代侵权法的基本原则之一，但在适用非按份责任形态的数人侵权责任中，却普遍存在责任人可能为本不属于自己的最终责任份额承担责任的现象。对此问题学说上不但鲜有专门研究，甚至连指称这部分责任的专门术语也不存在。通过对债务与责任的区分、多数人债务与多数人责任的区分，可以清晰的看到最终责任与风险责任的区分。所谓“风险责任”，就是责任人承担的超过最终责任份额的责任部分，其实质是受偿不能风险。确立风险责任概念，就形成了“自然债务－最终责任－风险责任”的侵权责任概念谱系，能够精确的描绘债务和责任的重合或单独存在状态。


自己责任原则是现代侵权法的基本原则之一，但在适用非按份责任形态的数人侵权责任中，却普遍存在责任人可能为本不属于自己的最终责任份额承担责任的现象。这部分超过最终责任份额的责任是客观存在的，但在学说上不但鲜有对其进行专门的研究，甚至连指称这部分责任的专门术语也不存在，这引起了笔者的研究兴趣，开始对该问题进行探讨。

一、非按份责任形态中损害赔偿责任的异化及其带来的疑问
首先以最典型的两个加害人D1、D2共同侵害受害人P的简单案例来说明不同数人侵权责任分担形态适用中责任人实际承担责任份额的差异。假设P遭受了1000元损失，如果适用按份责任，D1、D2按照各自的最终责任比例共承担1000元的赔偿责任；[1]如果适用连带责任或者不真正连带责任，P可以向D1或者D2单独要求全部的赔偿，但获得的总额不得超过1000元；[2]如果适用补充责任，若D1是直接侵害人，承担1000元的损害赔偿责任，D2承担最多不超过1000元补充责任。[3]后三种非按份责任的数人侵权责任分担形态的设计，在一定程度都是为了解决实际案件处理中，充足损害赔偿能力的假设与赔偿能力普遍不足的现实之间的矛盾，同时依据不同的案件情况根据法律规定进行选择适用。

但按照权利与义务的对应性，在侵权损害赔偿法律关系中，赔偿权利人的请求权数额应该“＝”数个赔偿义务人的损害赔偿义务总额；按照自己责任原则，赔偿义务人所承担的责任数额也应该“＝”损害赔偿义务数额。这两个等式在按份责任形态中是没有问题的，但在非按份责任形态，即连带责任形态、不真正连带责任形态和补充责任形态中，如上面的案例所展示的，数个责任人承担的赔偿责任总额“>”赔偿权利人的请求权数额。在D1、D2两人可能承担的赔偿总额中，有1000元是应该向P承担的最终赔偿责任，而剩余多出的部分显然不是最终赔偿责任。那么，便出现了多余损害赔偿责任性质的疑问：这部分赔偿责任的性质是什么？与1000元最终赔偿责任有什么区别？

二、债务与责任的区分
要解决上述疑问，必须回到债务与责任的区分层面上进行探讨。因为赔偿权利人的请求权数额和赔偿义务人的义务数额都是债的数额，在性质上不同于赔偿责任，这种性质上的不同可能就是数额上不相等的原因。

（一）罗马法不严格区分债务与责任
《法学阶梯》中的“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁”。《学说汇纂》中提到“债的本质并不是要请求某物或某役权，而是使他人给与某物、为某事或为某物的给付。”有学者认为二者内容相同，但后者略为具体，[4]但笔者更倾向于认为，《法学阶梯》中的债的定义相对于《学说汇纂》中更强调强制性。债（Obligatio）有双重含义：一方面是得据此请求他人为一定的给付，也就是请求权，由此请求权的人是债权人；另一方面则是据此应请求而为一定给付，这就是给付义务，承担给付义务的人是债务人。债权人和债务人双方的这种关系因为有国家认可的“Obligation”作为依据，因而可以得到国家法律的保护，从而使“Obligation”成为实施拘束双方当事人的“法锁”。[5]因此，尽管罗马法上不严格区分债务和责任，但“法锁”已经体现出债务和责任的最早区分。人在成立债的关系以前可以自由行为，当债的关系成立后受到“法锁”的约束，债权人完全可以根据“法锁”的效力而对债务人的人身具有“管束权”，并可以在债务得不到清偿时实现。罗马法上这种约束关系的产生是基于当事人双方的自愿而不是强制，而这种约束之所以能够实现，却是由于国家法律的维护。另外，由于这种关系完全是特定的人身关系，后来随着社会的发展，才逐渐由财产上的责任取代了人身上的管束。[6]

（二）日耳曼法对债务与责任的区分
债务与责任的区分，乃是日耳曼法的重要贡献。根据李宜琛先生的考证，日耳曼法上的债务（Schuld）一语，意为“当为”，该词也指债权。故所谓债务者，原谓债权人与债务人间之当为状态。债务人并不负有强制履行之义务，履行与否，悉属债务人之自由；若债务人基于其自由意思，自进而为履行时，则其给付有终局的效力，则不得再行任意取回，而当事人间之债权债务，亦即因而消灭。至债权人亦不过仅得保有其所受领之给付而已，债权人亦无强制诉追，要求债务人给付之权利也。所谓责任（Haftung）者，为服从攻击权之意。盖谓于债务不履行时，得诉之强制手段，要求债务之满足，损害之赔偿及复仇者也。是以责任为对于债务之羁束状态，得称之为羁束（Binding），亦即债务之担保。部族法之法源中，恒谓债务人对自己之债务，自负责任者，为保证人。即在中世纪法源中，亦尝谓之为自己保证。故在日耳曼中世法往往谓责任为保证或担保。[7]

可见，日耳曼法上的责任与债务是不同的概念，二者的关系可能有以下六种特殊情形：（1）无责任之债务，如罹于时效、赌博债务等；（2）无债务之责任，如对于将来可能发生之债务，先行设定质权或者保证；（3）负债务而自己不负责任，如有他人提供担保或设定物上保证；（4）负责任而自己不负债务，如家长因其家属之侵权而负有责任，债务属于家属（加害人）。更如动物之占有人就动物加于他人之损害，仅有责任而无债务，其债务则由动物负之；（5）债务于责任从属同时存在，而其范围则不尽相同，如有限责任；（6）债务之内容与责任之内容，多不相同。[8]

（三）德国法继受了日耳曼法对债务与责任的区分
德国普通法时期继受罗马法，也不严格区分债务与责任，一般认为责任为债权及于债务人财产上之效果。而到了《德国民法典》制定之时，资本主义立法思想已经从单纯的个人本位趋向于社会本位，日耳曼法的团体本位也就更多的重新进入到立法者的视野中。通过学者对挪威、瑞典等古日耳曼民族法律的研究，终于在1910年由日尔曼法大家Gierke完成了债务与责任的区分。Gierke将日耳曼法上的责任分为人上责任、物上责任和财产责任三种。现代民法多采二分法，将责任分为物上责任和人上责任。物上责任是以物体代当债务而受束缚，以质物为典型；人上责任是以人之身体及其所有之财产负有代当债务之责任。因此现代民法的人上责任，包括了Gierke所说的人上责任（身体责任）和财产责任。[9]后世民法的物上责任就发展为物权法上的担保物权，财产责任就发展为债权法上的担保制度，包括债权性质的担保和民事责任，而身体责任则逐渐被废除。德国法的这种体例为后世民法典上对债务和责任的区分奠定了基础。

（四）我国传统民法学说对债务与责任的区分
我国传统民法学说沿袭了德国法上对债务与责任的区分，认为从法律目的来说，债权关系之目的，并不在于债务人给付之“实行”，而系在于债务人给付之使债权人获得满足。[10]因此，债务仅属于法的当为，而不含有法的强制。[11]而关于责任的本质，主要可以分为“惩罚说”和“担保说”两种学说：“惩罚说”认为责任是义务不履行的法律后果，“担保说”认为责任是义务履行的担保。尽管罗马法上并不区分债务与责任，但“惩罚说”显然具有私犯的意味，而“担保说”建立在区分债务与责任的基础上。[12]学者大多持“担保说”，如史尚宽先生认为，债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保。债务人不为给付时，债权人得依强制执行之方法，以实行其债权者，即以此也。[13]林诚二教授也指出，所谓责任关系，指债务人不履行其给付义务时，以其纵财产担保其债务人之一种特定人间的关系，藉此责任关系，以达到与因给付同一价值之债的目的。[14]王泽鉴教授总结为：“债务，是指为一定给付的义务。责任，指强制实现此项义务的手段，亦即履行此项义务的担保。”[15]

（五）我国侵权法理论的独立性及其与债法理论的关系
我国《民法通则》突破了传统民法的债法体例，不是把侵权行为列入债的发生原因之一进行规定，而是将民事责任独立为章，并在其中专门规定了侵权的民事责任。这样规定的目的是既不否定侵权行为是债的一种发生根据，又突出了侵权行为的法律后果的法律责任性质。[16]对于《民法通则》的立法模式，通说认为是一种立法模式上的缺陷，并认为侵权行为作为一种法律事实，亦产生侵权之债。所以虽然我国《民法通则》专设民事责任制度，但这并不意味着我国民法就以“侵权责任”概念完全取代了“侵权行为之债”的概念。侵权行为既产生责任又产生债务，损害赔偿既是行为人对国家所负的责任，也是其对受害人所负的债务。[17]笔者看来，这种学说在肯定债务和责任并存的同时，实质上已经改变了对责任的认识，即认为责任人是对国家负的具有一定公法意义上的责任，而非对受害人的私法上的责任。其基本指导思想，是加强对合法权利的保护和对不法行为以及其他致害原因的控制。其基本理论依据，是对侵权民事责任的制裁性和补救性的双重性质的认识。[18]可见，《民法通则》的侵权责任，是以制裁性为第一位，补救性为第二位，所持的侵权责任与侵权之债的关系，相当于传统民法的“惩罚说”。

《民法通则》的这一体例变化对我国侵权法理论体系产生了巨大而深远的影响。在《民法通则》颁布之前，我国民法学界普遍将侵权行为作为一种债的发生根据加以研究。《民法通则》颁布之后，我国民法理论的体系也相应调整，学者们普遍都将侵权行为放在民事责任部分加以研究。[19]应该承认，我国债法理论已经脱离传统债法理论的轨迹，尤其是侵权责任具有较强的独立性，2002年底的“民法典草案”删除债法总则编和2009年底《侵权责任法》独立成编通过，正反映了我国民事责任立法的发展方向，即侵权法已经发展成为所有民事权利的保护法，[20]这就更需要明确侵权责任与债务的关系。

（六）我国侵权法上对债务与责任关系的应有认识
法律责任的范围不同于道德责任的范围，就像法律义务的规范不同于道德义务一样。承担法律责任必须具备法律上的可归责性，而可归责性又必须具有特定的、适用于全体人的归责标准。在民法中，法律责任的后果是产生某种损害赔偿义务。[21]债务与责任的区分，使得通过法律技术区分道德和法律不同意义的责任成为可能，进而通过限制强制执行民事主体的责任财产而保护其自由成为了可能。质言之，债务意义上的“应为”是道德层面的，而责任意义上的“须为”则是法律层面的，二者合一或者不作区分，将压缩市民社会的私人空间；对二者进行区分，则承认法律强制之外尚有个人基于道德因素的自觉给付。至于传统民法认为债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开，[22]则只是对债务与责任存在常态的描绘。民事责任法律制度的最重要存在目的，就是通过候补性的强制执行制度，保障债权人债权的满足。这种保障，是通过在债务上成立责任来实现制度设计目的的，并在责任范围内提供保障。因此民法上的责任范围一般等于或者大于债务，正如同桔子的皮和肉，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护的，以及债务为责任所包含。[23]

按照“惩罚说”，责任是义务不履行的法律后果，是否意味着债务人无力清偿将面临其他不利后果而实现所谓“国家强制”？那么是否意味着不能偿还债务就面临刑事或者行政责任呢？这至少不符合现状。相比而言，“担保说”更准确的描绘了债权人受偿不能风险的情形，责任不过就是义务人用自己的全部财产为债务履行所作的担保，也更符合社会的发展趋势。因此本文采“担保说”，认为债务为债权人可以请求债务人所为给付，责任为债权人在债务人不为给付情况下可以强制执行财产的数量。在侵权法上，侵权之债是债权人可以请求债务人给付的损害赔偿的金钱数目，而侵权责任是债权人在债务人不为给付或者给付不足情况下，可以强制执行的责任财产总数。必须特别强调的是，责任财产不以债务人自己财产为限，还可以是其他民事主体的财产。

三、多数人债务与多数人责任的区分
债务与责任的区分，在单独债务与单独责任之间并不清晰，这也是该问题被忽略的主要原因，但在多数人债务与多数人责任之间，则十分明显。如果说债务与责任的区分在单独债务中更多的体现为理论意义的话，那么在多数人债务与多数人责任的区分上则具有更多的实践意义。

（一）罗马法上的多数人债务与多数人责任的关系
罗马法上的按份之债是指债在不同的债务人或债权人之间进行分割，以使每个人都只承担给付总额的一部分或者只有权要求其中一部分，这样，实际上出现的不仅是数个债务人或数个债权人，而且出现数个标的，其中每一个只代表整个标的的一部分，只是考虑到各个标的统一在一个总的标的之中，这种债相对于各个主体才被称为份额之债。[24]罗马法上也存在连带之债（obligatio in solidum），债权人或债务人之间就债之成立与消灭相互有连带的关系，如债权人有权向多数债务人中的任何一个债务人请求偿还全部债务。优帝之前，债权人请求多数债务人清偿时，须分别起诉。优帝以后，就可以向各连带债务人同时起诉以请求赔偿。[25]罗马法上的连带之债或共有之债可以定义为：“具有数个主体（债权人或债务人）和完全同一的和单一的标的的债，在这种债中，各个债权人有权要求完整的给付，但在数名债务人中只是一人清偿或为所有债务人负责，另一方面在数名债权人中只是一人提出请求或者代表所有债权人。”因此，事实上只有一个债务人或者债权人，显然这种形式的连带之债可以相对于所有人消灭。连带债权叫做主动共有之债，连带债务叫做被动共有之债。连带之债或共有之债，对于各个债务人来说，债是完整的、连带的，或者每个债权人均有权要求完整的给付，这类债可以称作累积性的连带债，这是后世连带之债的源流。另外，罗马法也出现了后世不真正连带债务的雏形，债对于各个债权人和债务人是连带的，但不是表现为累积的方式，而是表现为选择的方式，也就是说，在各不同主体间选择其一，从而使债务或债权一次消灭。[26]

我们可以看到，罗马法上的连带债务实际上是一种债的保全措施。债的保全又称债的担保，是指保证给付能够按约履行，并防止发生债务人无力清偿的危险的各种措施。罗马法上，为了保证给付能按约履行，采用违约金契约、定金、副债权契约等办法；为了防止债务人无力清偿，则采取了连带债、保证、担保物权和被欺诈行为的撤销等措施。由于债务人无“检索抗辩权”，其担保效力较之保证债权更强，故连带债务对债权人极为有利。不过债权人或债务人有数人时，其债权和债务以按比例分担为原则，故连带债实为例外。[27]

（二）我国传统民法学说对多数人债务与多数人责任的区分