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论参与分配制度/奚正辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:31:38  浏览:8283   来源:法律资料网
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论参与分配制度

奚正辉


《中华人民共和国民事诉讼法》对参与分配制度没有作出任何规定,我国仅通过司法解释建立了该制度,《最高人民法院关于适用若干问题的意见》(以下简称“《民诉意见》”)第297条至第299条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称“《执行规定》”)第十一条:多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配。最高人民法院曾于2004年下发了一份《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定(征求意见稿)》,但到目前为止这份文件还不能被适用。
参与分配是指取得执行根据的债权人对债务人的财产开始执行程序后,债务人的其他已取得执行根据或者已起诉的债权人发现债务人的财产不能清偿所有债权时,向人民法院申请就所有债权公平受偿的制度。
在债务人是公民或其他组织,其财产又不能清偿所有债权时,采一般破产主义的国家,其破产制度普遍使用于法人、公民和其他组织,债权人可利用破产制度对债务人的总财产进行一般的强制执行从而获得公平清偿;而我国采用有限破产主义,仅法人可使用破产制度,公民和其他组织则无适用的可能。那么就面临一个问题:公民或其他组织的资产不能清偿所有债务时,其资产如何分配?对此,最高人民法院通过司法解释建立了参与分配制度,旨在将无从以破产制度解决的问题放置个别执行程序中解决。可见,我国参与分配制度的宗旨在于弥补有限破产主义的缺陷,在公民或其他组织资不抵债时为各债权人提供一条公平受偿的途径。从而也维护了公平原则,债务人财产应供其所有债权人公平受偿。

各国民事诉讼立法制定参与分配制度,均承认取得执行依据的债权人在申请强制执行债务人的财产时,该债务人的其他债权人有权申请实现债权。但就具体保护各债权人债权的方式而言,通常有三种主义①:
一、优先主义,又称质权主义。是指债权人因查封(包括保全程序)的先后而依次取得执行标的物的担保物权。德国民事诉讼法采这种立法方式。
二、平等主义,又称分配主义。是指债权人不因查封而取得执行标的物的优先权,其他债权人于执行程序终结前,依法参与分配,依其债权额之比例,公平受偿。法国、意大利和日本采此种立法例。
三、 折衷主义,又称团体主义。是指将多数债权人依时间先后分为不同的债权人团体,前一时期内的多数执行债权人优先于其后时期内的多数执行债权人;同一时期内的多数执行债权人依债权额比例平等受偿。瑞士民事诉讼法是这样规定的。
我国虽未明确规定采取平等主义,但从规定来看,参与分配的债权人,除享有担保物权等优先权外,应按债权比例平等受偿。我国采取的是平等主义,并不承认先行的执行债权人优先于其他债权人。

《民诉意见》第 297条规定:“被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配”。《执行规定》第90条的规定:“被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配”。从司法解释而言,申请参与分配必须具备以下主要条件:
其一、执行债务人必须是公民或其他组织。法人则适用破产制度。
其二、参与分配的债权人必须是两个或两个以上。只有存在数个债权人同时请求同一债务人清偿其债务,并且该债务人财产不能清偿其所有债务时,才会发生法律上的平等保护问题。这就是我国设立参与分配制度的目的。
其三、数个债权人均已取得执行根据或已经起诉。《民诉意见》第297条对此有明确,但第298条则规定,在申请参与分配时必须附有执行依据。那就产生这样一个疑问:已经起诉但还没裁决,也就是没有执行依据,是否有权参与分配?对此杨立新教授在《执行程序中的参与分配制度》一文中也提到过该问题:“第297条准许已经起诉的其他债权人申请参与分配,而第298条和299条关于提供证明文件和参与分配依据的规定中,没有照应,使在实务中无法执行,理论上也过于混乱。”但仔细揣摩《民诉意见》条文及参考学者的意见和《征求意见稿》,可以推定已经起诉但没有裁决的债权人可以申请参与分配,但是该债权人的债权必须已经到期。
其四、债权人的债权须均为金钱债权或者已经转换为金钱请求的债权。参与分配是将债务人财产按照各债权人债权比例进行清偿,那么债权人的债权必须均是金钱债权或者已经转换为金钱请求的债权,才能适用参与分配制度。
其五、债务人的财产不足以清偿全部债务。执行程序中,执行债务人的财产在满足了执行申请人的债权之后,仍有足够的财产满足其他债权人的债权,则只须按各债权人的受偿顺位逐一执行,只有当执行债务人的财产不足清偿全部债务时,才须适用参与分配制度。
其六、必须在执行程序开始后至债务人财产被执行前申请参与分配。

《执行规定》第88条第1款规定:“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”该条文明确约定:债务人对各债权人的清偿顺序以执行法院采取执行措施的先后顺序为准。在《执行规定》从1998年施行以来,还是很多人甚至包括部分法官与律师存在这样的误区:采取诉讼保全措施后,不论债务人还有多少其他债务,对保全的债务人财产,申请保全的债权人具有当然的优先受偿权。但是法律并不是这样规定的,若该债务人发生资不抵债的情况,其他债权人有权申请参与分配,平等受偿债务人的财产。采取财产保全措施的债权人并不因为法院的查封、扣押、冻结而具有优先受偿权,因为财产保全的目的是为了防止债务人转移财产,并不是规定债权人对保全的财产具有优先受偿权。所以根据《执行规定》第90条的规定,采取财产保全的债权人与其他普通债权人平等地受偿债务人的财产。
上海中汇律师事务所 奚正辉

附注:①主编江伟《民事诉讼法学原理》875页

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最高人民法院关于上诉审人民法院终审判决不准离婚,经过一定时期后,当事人一方又向第一审人民法院起诉如何处理的批复

最高人民法院


最高人民法院关于上诉审人民法院终审判决不准离婚,经过一定时期后,当事人一方又向第一审人民法院起诉如何处理的批复

1956年12月1日,最高人民法院


广西省高级人民法院:
你院本年8月21日省民字第277号请示已收到。兹就所询问题答复如下:
上诉审人民法院终审判决不准离婚,经过一定时期后,当事人一方又向第一审人民法院起诉的时候,接受案件的人民法院应当把这一起诉案件作为一个新的案件来处理,查明起诉有无新的事实根据,以及根据起诉的事实应否准许离婚。由于这是一个新的案件,所以不论是驳回起诉或者是判决离婚,都不发生撤销原上诉审不准离婚的终审判决的问题。


西安市矿产资源管理办法

陕西省人大常委会


西安市矿产资源管理办法
陕西省人大常委会


(1993年8月28日西安市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1993年11月7日陕西省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 勘查注册与采矿审批
第三章 矿产开采与监督管理
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强矿产资源勘查、开发利用和保护的管理,促进矿业发展,根据《中华人民共和国矿产资源法》、《陕西省集体矿山企业和个体采矿管理条例》及有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内勘查、开发利用矿产资源必须遵守本办法。
第三条 矿产资源的勘查、开发,应统一规划,合理布局,科学开采,综合利用,坚持开发利用与治理保护相结合,保护生态环境和自然环境。
第四条 矿产资源属于国家所有。矿产资源的勘查、开发利用必须依法登记,取得勘查权和采矿权。
勘查单位取得的勘查权和矿山企业、个体取得的采矿权,不得买卖、出租、转让或抵押。
第五条 开采矿产资源必须按照有关规定缴纳资源税和资源补偿费。
第六条 国有矿山企业是开采矿产资源的主体。
鼓励、指导集体矿山企业的发展。
指导、帮助和监督私营矿山企业和个体依法开发利用矿产资源。
鼓励外商投资企业在国家允许的范围内勘查、开发利用矿产资源。
第七条 建立本市地质勘查基金。
地质勘查基金从市财政、市基本建设前期费用和市矿产资源补偿费中划拨。
地质勘查基金实行有偿使用,由市矿产资源行政管理部门统一管理,统筹安排。
第八条 市矿产资源行政管理部门主管本市行政区域内矿产资源勘查、开发利用和保护的监督管理工作。
区、县矿产资源行政管理部门主管辖区内矿产资源勘查、开发利用和保护的监督管理工作。
市及区、县人民政府有关部门按其职责协助同级矿产资源行政管理部门做好矿产资源勘查、开发利用的监督管理工作。

第二章 勘查注册与采矿审批
第九条 在本市行政区域内进行矿产资源勘查的,应持国家或陕西省地质矿产主管部门颁发的勘查许可证,到工作区所在地的区、县矿产资源行政管理部门注册。
跨区、县或在市城市规划区内进行矿产资源勘查的,应持勘查许可证到市矿产资源行政管理部门注册。
第十条 勘查单位应在勘查项目结束后三十日内向注册部门提交勘查情况的报告。区、县矿产资源行政管理部门应定期将辖区内矿产资源的勘查情况报市矿产资源行政管理部门。
第十一条 矿山企业申请开采矿产资源必须具备下列条件:
(一)与申请采矿规模相适应的经济和技术能力;
(二)必要的地质矿产资料;
(三)明确的开采矿种、采矿范围和开采设计方案,对伴生、共生矿产有综合开发利用方案和保护措施;
(四)符合规定的用地手续;
(五)符合安全生产、资源保护、环境保护、土地复垦的措施;
(六)法律、法规规定的其它条件。
第十二条 外商投资企业申请开采矿产资源,除应具备本办法第十一条规定的条件外,还应持有设立外商投资企业的批准文件,并应具有先进的设备和技术。
第十三条 允许个体开采零星分散的矿产资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土及矿山企业不再开采的残矿。
个体采矿应具备以下条件:
(一)一定的开采能力;
(二)明确的开采矿种、地点、范围和开采方式;
(三)符合规定的用地手续;
(四)有安全生产和生态环境保护措施。
第十四条 国有矿山企业和外商投资企业开采矿产资源按照《中华人民共和国矿产资源法》第十三条规定领取采矿许可证。其它企业和个体采矿许可证按下列规定权限审批:
(一)申请开采国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区、国家实行保护性开采的矿种,以及其它特定矿种,应经市矿产资源行政管理部门和有关部门审查签署意见后,由国家或省矿产资源行政管理部门颁发采矿许可证;
(二)申请开采国家未规划开采的小型矿床,由市矿产资源行政管理部门审批;
(三)申请开采规划矿区外和勘查区域外的零星分散矿产资源,由矿产资源所在地的区、县矿产资源行政管理部门审批,报市矿产资源行政管理部门备案;跨区、县的,由市矿产资源行政管理部门审批。
个人为生活自用在指定的范围采挖少量矿产和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土不需办理采矿许可证。
第十五条 在下列区域开采矿产资源,还应按有关法律、法规规定经有关部门批准:
(一)在城市规划区范围内开采矿产资源,应经县或市城市规划主管部门批准;
(二)在山区、丘陵区、黄土台塬区、沿山洪积扇区开采矿产资源,应有相应的水土保持方案,并经县级以上水行政管理部门批准;
(三)在林区开采矿产资源,应经县级以上林业管理部门批准;
(四)在行洪排涝河道范围内开采矿产资源,应经县级以上河道主管部门批准。
第十六条 矿山企业和个体采矿的矿区范围,由矿产资源行政管理部门核定或划定,并监督其埋设界桩或设置地面标志。
国家规划矿区和对国民经济具有重要价值的矿区的范围,由有关区、县人民政府予以公告。
第十七条 采矿许可证的有效期限,根据矿产资源储量、投资回收期等情况,由矿产资源行政管理部门会同有关主管部门按照国家和本省有关规定核定。
采矿许可证有效期满后,需继续采矿的,必须到原发证机关办理延期手续。
第十八条 凡需要变更原采矿登记内容的,应按规定到原发证机关重新办理采矿登记手续。
第十九条 特殊矿种的勘查、开采,国家有专门规定的,按规定办理。

第三章 矿产开采与监督管理
第二十条 市及区、县矿产资源行政管理部门应加强对矿山企业和个体采矿的监督管理,对矿产资源的开发利用工作实行年度检查制度。
第二十一条 矿山企业和个体采矿应严格按照矿产资源行政管理部门核定或划定的矿区范围采矿,不得越界开采。
第二十二条 外商投资、私营矿山企业和个体采矿,未经国家有关主管部门批准,不得开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。
第二十三条 未经国家和省授权的有关主管部门同意,不得在下列范围内开采矿产资源:
(一)机场、国防工程设施、重要建筑区、地震台站、重要测绘标志点圈定的范围;
(二)铁路、公路、桥梁、隧道、高压输电线路和邮电通讯线路两侧规定的范围;
(三)重要河流、大中型水利工程及堤坝两侧规定的范围;
(四)国家和省划定的文物保护区、风景名胜区、自然保护区、特种用途林区;
(五)国家规划矿区和正在进行地质勘查的矿区;
(六)国家和本省规定不得开采的其它地区。
第二十四条 需要在已探明有矿产储量的区域或在采矿区进行其它工程建设的,应经有关主管部门批准,以避免压矿或因采矿而损坏建筑设施。
第二十五条 矿山企业和个体采矿应建立地质测量机构或配备相应的技术人员,负责本矿区矿产资源开发利用的监测、监督工作。
第二十六条 开采矿产资源要按照规定的采矿程序,选择合理的采矿方法和选矿工艺。开采回采率、选矿回收率、采矿贫化率应达到设计要求。禁止乱采滥挖,破坏资源。
第二十七条 共生、伴生矿产达到工业价值的,应综合开采,综合回收,综合利用,暂时不能综合回收利用的,应有必要的保护措施,防止资源浪费。
第二十八条 矿山企业和个体需要闭矿的,应提前六个月向主管部门提出申请,报送闭矿报告及有关资料,将有综合利用价值的尾矿、废石渣等合理堆积,妥善存放,由主管部门会同矿产资源行政管理部门和有关部门审查批准。
闭矿后,矿山企业和采矿个体应按照有关法律、法规规定,复垦造田,植树种草,恢复植被。
第二十九条 矿山企业和个体自领取采矿许可证之日起一年内未施工或无正当理由中断施工满一年的,采矿许可证自行失效,由原发证机关收回。
矿山企业和个体的采矿许可证每年注册一次,不注册的,采矿许可证自行失效,由原发证机关收回。
第三十条 矿山企业和个体采矿应按规定向矿产资源行政管理部门填报矿产资源开发利用的各种统计报表。填报数据资料必须准确可靠。
第三十一条 矿山企业和个体采矿不得向非指定单位或个人销售国家规定统一收购的矿产品。
第三十二条 矿山企业和个体采矿在开采中发现文物古迹的,要加以保护,并及时报告文物管理部门。

第四章 法律责任
第三十三条 对违反本办法规定,有下列行为之一的,国有矿山企业和外商投资企业,依照《中华人民共和国矿产资源法》的规定予以处罚;其它矿山企业和个体,视其情节,分别给予警告、责令退回原定采矿区、责令停止勘查或开采、没收采出的矿产品和违法所得、处以违法所得或
相当于矿产资源损失百分之五十以下的罚款、吊销采矿许可证的处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)无证勘查或未经注册勘查的;
(二)未取得采矿许可证或不按规定更换采矿许可证采矿的;
(三)超越批准矿区范围或在禁采地区采矿的;
(四)买卖、出租、转让、抵押勘查权或采矿权的;
(五)伪造、涂改或擅自印制勘查、采矿许可证的;
(六)采取掠夺性或落后的开采方式,造成矿产资源破坏的;
(七)开采回采率、选矿回收率和采矿贫化率达不到设计要求,造成矿产资源重大损失的;
(八)擅自移动、破坏矿区范围界桩或地面标志的。
本条规定的行政处罚,由县级以上矿产资源行政管理部门决定;吊销采矿许可证,由原发证机关决定。
第三十四条 对偷漏、拒交矿产资源补偿费的,责令限期补交,并可处以百分之二十以下的罚款;逾期不交的,按日加征千分之一的滞纳金;连续六个月无正当理由不交的,追交补偿费和滞纳金,并由发证机关吊销采矿许可证。
第三十五条 阻碍矿产资源行政管理工作人员依法执行公务的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法由司法机关追究刑事责任。
第三十六条 对勘查单位、矿山企业和个体采矿,滥占土地,乱堆尾矿、废渣,超标排放废水、污水,损坏耕地、林地、水源地、草地,造成水土流失的,分别由有关部门依照有关法律、法规的规定予以处罚。
第三十七条 对违反有关规定,非法收购或销售国家规定统一收购的矿产品的,由工商行政管理部门依照有关规定予以处罚。
第三十八条 矿产资源行政管理部门工作人员滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法由司法机关追究刑事责任。
第三十九条 当事人对依照有关法律、法规作出的行政处罚不服的,可依照有关法律、法规的规定申请复议或提起诉讼。
当事人在法定期限内对行政处罚不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,由作出处罚的行政管理部门申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第四十条 本办法具体管理分工和应用中的问题,由市人民政府负责解释。
第四十一条 本办法自公布之日起施行。



1993年11月7日

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