不起诉制度的理论价值和范围界定/王素杰

上一篇: 论保险法中的自杀条款/邓小周
下一篇: 浅谈不起诉制度的发展与完善/王素杰

江苏省徐州市人大常委会


徐州市人民代表大会常务委员会关于废止《徐州市建筑施工安全管理条例》的决定

（２００４年５月２８日徐州市第十三届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过２００４年６月１７日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议批准）


徐州市第十三届人民代表大会常务委员会第十四次会议审议了废止《徐州市建筑施工安全管理条例》的议案，决定废止《徐州市建筑施工安全管理条例》。
　　本决定自公布之日起生效。



　　　◇江必新 中南大学法学院

　　内容提要: 法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的发生法律效果的行为。对法律效力问题，由于研究不够深入，相关制度不够完善，法律实践出现了一些混乱和错误。重建法律行为的效力体系，要对法律行为进行精细和科学的类型化，要区分成立要件和生效要件，要对法律行为的效力内容重新进行概括，要重新建立法律行为有效和无效的判断基准，要对不同的法律行为设置不同的效力形态，要对不同的效力形态适用不同的救济手段或法律处置措施。


法治规范的核心是人的行为。法律行为的效力问题对于法律争议的解决、当事人权利的保护具有非常重要的意义。对于效力问题的研究，不同学科领域的研究程度甚至理论基调各不相同，对同一法律行为是否有效的判断，不同领域的学者会得出不同结论。而在司法实践中，越来越多的案件是刑事问题、民事问题、行政问题交织在一起。效力问题没有共识，往往导致案件“翻烧饼”、屡审不结。因此，笔者认为必须对法律行为的效力制度进行深人的探讨和重构，并且不同专业领域的法律人应当相互沟通、达成共识，惟此才能实现理论和实践的良好对接，推动案件审理的有序进行。

法律要完成对于现实世界的规范，需要通过概念来表达具体内容及要求。[1]概念不准确，对法律其他问题的思考便无从谈起。法律行为是行政法、民商法、诉讼法都会涉及到的法律概念。对它的准确定义，对于整个法律关系制度的构建，对于法律行为效力制度的构建，都具有至关重要的意义。对于法律行为的定义，一种观点认为，法律行为是符合法律规范的行为。这种观点通行于《民法通则》颁布以前的民事法律界。例如侈柔先生认为:“法律行为是权利主体所从事的，旨在设定、变更和废止民事法律关系的合法行为。”[2]柴发邦先生的观点大致相同，认为:“法律行为是公民或法人为了发生、变更或消灭一定民事法律关系而进行的一种合法行为。”[3]《民法通则》采纳了合法性之说，明确规定:“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第二种观点认为，法律行为是具有法律影响力的行为，或者是具有法律意义的行为。第三种观点认为，法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的，发生法律效果的行为。[4]这里需要注意的核心命题:一是行为人或行为主体具有效果意思，二是该行为必须是产生法律效果的行为。本文认同第三种意义上的法律行为。

为什么不赞成法律行为是合法行为的观点?合法行为是一个特定的概念，在民事法律中，这个概念引自于前苏联民法，而前苏联民法中对民事法律行为的概念争议很多，其中有一种观点是认为法律行为是合乎法律规范产生的效果，国内引进后就把它简单化为合法行为。合法本意是指一定的行为按照法律规范的逻辑，按照法律设定的关系，必然会产生一定的法律效果，是从这个意义上讲的。将法律行为等同于合法行为，扭曲了其本来的意义。

为什么不赞成具有法律意义的行为是法律行为的说法?因为在特定的背景下，任何行为，不管是事实行为还是法律行为，都可能具有法律意义。具有法律效果的行为当然是具有法律意义的行为，没有法律效果但是具有法律后果的行为，也是具有法律意义的行为。例如打破杯子，这是一个事实行为，同样可能具有法律意义，因为打破杯子可能会导致赔偿责任，但是该行为是不是行为人所希望实施的一种效果或效果意思的实现，则另当别论。所以，法律行为一定要与效果意思相联系。所谓效果意思是指行为具有行为人所希望实现的法律效果。

限于文章篇幅，本文不对法律行为效力进行全面系统阐述，仅对一些基本问题进行简要剖析，以期为大家勾勒一个构建法律行为效力制度的基本思路。

一、重建法律行为的效力体系，要对法律行为作出科学的、精细的类型化处理

几乎每一个法律问题的探讨都伴随着类型化的研究方法，因为科学的分类使问题的研究更具针对性。在法律行为类型化的基础上，建立其效力制度，是效力制度重构的前提。笔者认为，法律行为的类型化应当从几个层次展开:

1.首先要进行公法行为和私法行为的类型化。以公私法的二元划分为基础，大陆法系国家习惯于将法律行为划分为公法行为和私法行为。公私分立源于二者不同的出发点和功能，公法以作为主权者的国家为调整对象，作用在于确定国家权力的基础和界限;而私法以个人意思自治为出发点，调整平等主体间的利益关系。正因如此，公法行为与私法行为在行为主体、构成要件、效力内容、法律救济方式等方面都存在着诸多差异，必须分而治之，不能混同。

2.在初级类型化的基础上进行次级类型化。依照行为主体的不同，公法行为可进一步分为行政行为、司法裁判行为等，这些行为的效力问题在实践中争议很多。例如传统观点认为一审判决是一个不生效的判决，但是二审发现该判决存在事实不清、证据不足或适用法律错误等问题时，可以撤销。问题在于，不生效的法律行为如何存在撤销的问题?这就存在一个明显的冲突。再如司法裁判中如何对待一个已经生效的行政行为?过去在涉及职务性犯罪的审判中，法院直接改变工商行政部门对于涉案企业的性质认定，否认行政行为的效力，这种做法显然错误。要想解决实践中这些错综复杂的问题，就必须首先区分行政行为和司法裁判行为，对这些行为的效力分别进行研究，进而探讨二者的关系。

3.在次级类型化的基础上还要进行第三层次的类型化。比如将行政法律行为分为行政规定、行政决定、准行政决定和行政合同等类型，因为行政规定、行政决定和准行政决定的效力内容也各不相同，只有进行多层次的具体准确的类型化，才能具体描述效力的内容。有些教科书讲述行政行为效力，笼而统之，以偏概全，如以行政决定的效力的一般理论套用所有类型的行政行为，往往出现“驴头不对马嘴”的情况。

二、重建法律行为的效力体系，要区分成立要件和生效要件

我国法律界在相当长的时间内，对法律行为的成立要件和生效要件不加区分，“在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为之成立规则和生效规则”。[5]这种对法律行为成立与生效要件不加区分的做法，乃是我国民法学界长期通行的法律行为观念的必然产物—既然法律行为都是合法行为，则法律行为均属有效行为。如《保险法》只规定合同的成立要件，《技术引进合同管理条例》只规定合同的生效要件。实际上，两者的区别是很大的，正确区分合同成立与生效，对于构造法律行为效力体系，维护当事人的合法权益，具有重要意义。

1.法律行为的成立和生效的意义有区别。首先，一个行为成立，是指一个行为从外观上具备法律行为的雏形。如行政处罚的成立，就是指具备哪些条件可称为行政处罚，人们不至于把它当成行政许可或者行政规范性文件，这些基本的特征具备以后，该行为就成立了。生效是指行为什么时候开始具有效力内容，对相关的行为主体发挥约束力。可见生效和成立是两个不同的概念。在契约行为中，无论是行政合同还是民事合同，通常都会涉及合同成立问题。一个合同已经成立，意味着合同当事人之间达成了一个合意，当事人双方的意思已经确定并被固化了。生效要件一旦具备，即意味着合同的效力开始“释放”，开始对合同双方当事人及相关主体发生影响力，意味着当事人设定的义务开始履行，权利开始兑现。

2.成立要件和生效要件所具备的条件不一样。法律行为成立必须具备基本特征和基本要素。每一个特定法律行为必须具备的特定要素得到全部满足则法律行为成立。一般的法律行为具备如下要素即被认为成立:第一，要有特定的主体;第二，有明确的效果意思，因为法律行为是与追求一定的法律效果相关联的;第三，意思表示外化，能为一般人理解和把握。一般情况下，只要具备这几个条件，法律行为就应视为已经成立。[6]但是法律行为的全部生效还取决于其他一些条件，如有的是即时生效，有的规定另外的时间生效，有的行为需具备特定条件才能生效。所以，行为成立后并非所有效力同时发生。

3.成立时间和生效时间可以分离。一般情况下，法律行为成立的时间与部分效力的生效的时间是一致的，至少法律行为效力中的存续力通常会与生效时间同时，而法律效力中的实现力则可能会因当事人另有约定或者法律行为另有附款而迟延生效，实现力的生效通常要取决于一定的条件的成就或期间的届满。可见，法律行为效力的某些内容的生效时间与成立时间可以分离。

三、重建法律行为的效力体系，要对法律行为的效力内容重新进行概括

传统法律行为效力内容表述不一样。行政行为效力内容一般表述为确定力、拘束力和执行力;在民事行为理论中，对效力内容没有作详细区分，但笔者认为应当分为确定力、拘束力和实现力为宜;司法裁判行为也具有确定力(或既判力)、拘束力、实现力等方面的内容。

1.法律行为效力内容要类型化。不同的法律行为具有不同的效力内容。一个完整的法律行为一般来说是具有实现力或者执行力的。但是一个准法律行为或准行政决定，就不一定具有执行力。[7]准行政决定与行政决定的效力是不一样的。所以，我们在建构这个理论体系的时候，应该根据不同的类型分别加以描述，不能一概而论。

2.效力内容的表述要更加准确和科学。一般认为，行政行为的效力包括确定力、执行力、拘束力等效力。但是传统法律行为效力内容的表述不够准确和科学，需要进行一些调整。一是宜用存续力代替确定力。传统效力制度中，人们借用司法判决效力中的确定力来指代行政决定具有不受任意改变的法律效力，但大量、普遍存在的行政决定毕竟与具有终局性的司法判决不同，行政决定作出后，其效力尚待复议和诉讼等程序进行审查;对于未经复议或诉讼审查的行政决定，由于受“有错必纠”观念的影响，行政机关也可能会随时改变。总体而言，行政所必需的灵活性决定了行政决定的确定力较弱，而且经常并不“确定”。因此，笔者认为用存续力来代替确定力较为妥当，前者比后者更加具有弹性。目前在德、

日、台湾地区，行政决定具有存续力已经被立法例所确定。行政行为一旦做出之后就应当具有存续力，如果没有意外的阻力或意外的规范，应该承认行政行为的效力，存续力来源于其公定力。二是宜用实现力代替执行力。首先有些行政决定并不具有执行力，并不需要借助于任何执行措施，如行政确认行为内容的实现。其次，行政决定的内容许多并不需要强制执行过程来实现，而是通过当事人自行履行而实现的。因此，可以考虑用实现力来代替执行力。

3.不同效力内容生效的起点不一样。法律行为成立后，如果没有其他特别的付款或约定，应该部分已经生效，至少对参与作出法律行为的主体产生羁束效力。例如行政主体作出行政决定后，即使附条件或附期限实施，但行政主体也不可以随便更改该行政决定。这说明这个决定对行为主体自身已经产生效力，如果送达相对人，对相对人也产生约束力，而不是等条件成就或期限届满才产生约束力。例如，某行政机关作出批准张三在5个月后建房的行政决定，相对人可以在5个月后建房，但是否所有的效力内容都在5个月后才发生呢?如果真是如此，那么作出决定的行政机关能否在5个月内随时推翻该决定呢?当然不可以，因为行政行为一旦做出，相对人就有一种合理期待，变更该决定会对其产生损害。所以，尽管是批准5个月之后建房，但在5个月之内，批准机关也应受该行为的约束。

笔者认为，行政行为的拘束力可分为三个部分:一是对行为人自身的拘束力，二是对相对人的拘束力，三是对任意第三人(对世)的拘束力。行政行为一旦成立，对自身的拘束力即已经产生;如果向相对人送达则对被送达的相对人产生效力;一旦该行为公示或在主管机关登记，则产生对世的效力，但是该行为的实现力、执行力如有附条件或期间情形，则要等到所附条件成就或期限届满之后才产生。这说明，不同的法律效力内容，发生效力的时点并不一定是同时的，法律行为的效力可以逐步“释放”，不同的效力内容可以分步产生。也就是说，法律行为效力的产生并不一定在同一时点，可以是一个过程。

传统的法律效力制度认为，法律行为一旦生效，所有的效力内容都将生效;否则所有的效力内容都不产生效力，这就很难解释不同法律行为的各种现象。即使是同一种效力内容，如实现力，不同的实现力也是可以分步实现的。一般情况下，行政决定的存续力和内容的既决力产生后，实现力也会随之产生;但附条件和期限的行政决定，在条件未成就或期限未届满时，行政决定的实现力并不生效，而是必须等待条件成就或期限届满后才产生。[8]例如股权转让问题，甲乙双方协议甲方将股权以一定的对价转让给乙方，一般约定乙方将股权转让款以银行转帐方式分几次(或一次)支付给甲方，然后报请审批机关批准后，甲方才将股权转让给乙方。这会出现一个问题，股票会涨跌，股价上涨，卖方不愿意卖;股价下跌，买方不愿意买。合同成立、生效时点的确定对于解决此类案件非常重要。成立生效时点确定不一样，裁判的结果必然不同。按照传统的观点，本案中股权转让合同只有等甲方向审批机关申请，经批准后才生效，但往往在这期间，股市会发生很大的波动，这就非常容易产生纠纷。怎样解决这个问题?笔者认为:合同规定的付款行为以及卖方申报等行为，都系合同所规定的义务，如果生效时点放在主管机关批准之后，前面这些义务如何产生?上文指出，合同成立和生效本身的要件不一样，双方当事人签字盖章则合同成立。合同成立即对双方当事人产生约束，就不能与第三人就同一标的缔结合同。如果说此时合同尚没有生效，那上述义务从何而来?[9]如果认为此时合同尚未生效，行情对卖方有利时，其就办理手续;对其不利时，就可以不办理手续，这显然对买方不公平，并带来交易风险。所以必须建立不同效力内容在不同的时点生效的理论才能解决这个问题。对于股权转让合同，经当事人合意，法定代表人签章之后，合同即告成立，部分效力随即产生。生效后双方约定的相应的义务就必须履行，至于主管机关的批准仅仅是股权转让(即实现力)生效的条件，而不是所有的效力内容生效的条件。只有这样解释，案件才能得到公平合理处理。合同生效后双方按照合同约定的义务来履行，如果没有报批，必须按照合同约定的义务继续报批。