对加价售车行为的法律分析/邢志刚

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安徽省铜陵市人民政府


铜陵市人民政府文件
铜政〔2000〕37号
关于贯彻实施《安徽省建筑安全生产管理办法》的通知



县、区人民政府，市政府各部门，各企事业单位：

《安徽省建筑安全生产管理办法》（以下简称《办法》）于2000年9月20日发布施行。为更好地实施《办法》，现结合我市实际提出如下意见，请一并贯彻执行：

一、建筑安全生产管理是《建筑法》立法的重要内容之一，它是建筑活动的生命线，是建筑市场管理最重要内容之一。建筑安全生产管理应当贯穿建筑活动全过程，进行全过程监督管理；市、县建设行政主管部门要结合《建筑法》内容，认真组织开展宣传学习《办法》活动，领会精神实质，强化服务和管理意识，建立完善的建筑安全生产管理体系。

二、安全生产事关社会稳定的大局，安全生产必须警钟长鸣，常抓不懈。各级各部门在建筑活动中，必须贯彻安全第一，预防为主的安全生产方针，切实加强领导，坚持管生产必须管安全和谁主管谁负责的原则。

三、建设单位应当按照规定足额向建筑施工企业支付安全技术措施专项经费，不得拒付和要求建筑施工企业让利；建筑施工企业也不得把安全技术措施经费作为让利部分以获得承揽工程和参加投标的条件。建筑施工企业应建立建筑安全技术措施经费台帐，专款专用，并接受建筑安全监督部门的检查。

四、建筑施工企业要按照有关规定建立健全安全工作的各项规章制度，配备安全生产管理人员，落实施工现场的各项安全防护措施，加强安全生产巡视和检查工作，督促落实各项规章制度的执行；同时必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。建筑施工企业应当在施工现场办公室悬挂《建筑工程施工许可证》复印件，同时在工地围墙显著位置将工程项目的内容及工地负责人、安全生产负责人予以标注，便于群众监督。

五、市、县建设行政主管部门应当切实履行对本行政区域内建筑安全生产活动的监督管理的职责，加强对建筑安全生产法律法规和规章的执行情况进行监督检查，对违反安全生产法律、法规和规章的行为，应当责令改正，并依法予以处理，同时要加强对建筑施工企业的安全资格审查工作，核发建筑业企业《安全资格证》，未经安全资格审查或审查不合格的，不颁发资质等级证书。

附：省政府令〔125〕号《安徽省建筑安全生产管理办法》



二OOO年十月十七日



安徽省人民政府令







第125号



《安徽省建筑安全生产管理办法》已经2000年9月12日省人民政府第63次常务会议通过，现予发布施行。



省 长：许 仲 林

二○○○年九月二十日















安徽省建筑安全生产管理办法



第一章 总 则



第一条 为了加强建筑安全生产管理，保障人身和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条 在本省行政区域内从事建筑活动，应当遵守本办法。

本办法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

第三条 建筑安全生产管理贯彻安全第一、预防为主的方针，坚持管生产必须管安全和谁主管谁负责的原则。

第四条 各级人民政府及其有关部门应当鼓励开展建筑安全生产的科学技术研究，推广使用先进技术，实行建筑安全生产的科学管理和标准化管理，提高建筑安全生产管理水平。

第五条 任何单位或者个人对违反建筑安全生产法律、法规和规章的行为，有权进行检举、控告。

第六条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑安全生产的管理工作，并依法接受安全生产综合管理部门对建筑安全生产的指导和监督。



第二章 建筑安全生产职责



第七条 建设单位应当向建筑施工企业提供保障施工安全的水文、地质 、地下管线等资料和必要的安全防护条件，并履行下列职责：

（一）在施工开始前，组织勘察设施和施工单位进行勘察设计文件的安全技术交底；

（二）按照规定向建筑施工企业支付安全技术措施专项经费；

（三）监督建筑施工企业按照国家规定的建筑安全规程和技术规范组织施工，发现问题提出整改意见，对拒不改正的，可向所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门反映情况，要求调查处理。

第八条 建筑工程设计单位应当按照国家规定的建筑安全规程和技术规范提供设计图纸，保证工程的安全性能，并协助建筑施工企业制定施工安全技术措施或者方案。

第九条 建筑施工企业应当依法加强对建筑安全生产的管理，建立健全安全生产责任制度，严格执行安全生产的法律、法规、规章和标准，做到安全生产和文明施工。

建筑施工企业的法定代表人是本企业安全生产的第一责任人，对本企业的安全生产负责。

第十条 建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度。建筑施工企业的法定代表人、负责人和安全生产管理人员，应当首先接受安全生产知识教育，掌握安全生产方面的法律、法规和规章等有关知识。

建筑施工企业应当按照规定对从事特种作业的人员进行就业前的职业性健康检查。经检查合格的人员，应当接受专业培训、考核，取得特种作业资格后，方可上岗作业。

第十一条 建筑施工企业应当按照规定使用安全技术措施专项经费，并向施工人员提供符合国家规定的安全生产条件和劳动防护用品。

第十二条 建筑施工企业的职工代表大会或者职工大会，应当定期讨论安全生产工作，发挥职工对安全生产的监督作用，依法保障职工的生命安全和人身健康。

建筑施工企业的法定代表人应当定期向职工代表大会或者职工大会报告安全生产工作，接受职工的监督。

第十三条 建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。

第三章 施工现场的安全管理



第十四条 建筑施工企业在编制施工组织设计时，应当根据建筑工程的特点和施工现场的作业条件，制定相应的安全技术措施；对专业性较强的工程项目，应当编制专项安全施工组织设计，并采取安全技术措施。

第十五条 施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。

第十六条 施工现场实行封闭管理，建筑施工企业应当按照规定在施工现场周围设置围档。高层和临街的建筑施工，应当采用密目网或者其他装置进行遮护。

施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。

第十七条 施工现场的道路应当平整、畅通，并设置交通指示标志。通过危险的地段应当悬挂警戒标志，夜间设置红灯示警。

在车辆、行人通过的地方施工，应当对沟、坑、井等进行覆盖，并设置施工标志和防护设施。

第十八条 施工现场的施工区域和非施工区域应当隔开。建筑施工企业为职工提供的临时住所和饮食等应当符合安全、卫生的要求。

第十九条 建筑施工企业应当在施工现场设置安全防护设施，并符合下列规定：

（一）根据建筑工程的施工进度，及时调整和完善安全防护设施；

（二）在施工现场的事故易发区域，设置专项的安全防护设施，并设立醒目的警示标志；

（三）根据季节或者天气特点，设置或者调整专项的安全防护设施。并进行相应的安全检查。

第二十条 建筑施工企业安装、使用施工机械、机具和电气设备，应当遵守下列规定：

（一）安装前应当按照规定的安全技术标准进行检测，经检测合格后方可安装；

（二）使用前应当按照规定的安全技术标准进行安全性能试验，经验收合格后方可使用；

（三）使用期间应当指定专人负责维修、保养，保证其完好、安全。

第二十一条 建筑施工企业应当遵守施工现场电气安全保护和消防安全的有关规定，并符合下列要求：

（一）用电作业应当符合施工现场临时用电安全技术规范；

（二）用火作业应当符合消防技术标准和规范，并保证消防设施完好、有效。

第二十二条 建筑施工企业在施工过程中，应当根据施工组织设计和施工进度，向不同工种的施工人员进行专项的安全技术交底。

第二十三条 建筑施工企业的职工应当按照施工安全技术标准和本工种的安全操作规程进行施工作业，发现施工现场安全异常情况，应当立即采取有效的防护措施，并向安全生产管理人员报告。

建筑施工企业的职工对影响身体健康的作业程序和作业条件，有权提出改进或者改善的建议；对企业管理人员违章指挥、强令冒险作业的，有权拒绝执行和检举、控告。

第二十四条 建筑施工企业应当加强对施工现场的安全巡视和检查，督促施工人员遵守建筑生产的安全操作规程和技术标准，发现安全事故隐患以及违反施工安全技术规范或者安全操作规程的行为，及时予以制止或者纠正。

第二十五条 建筑工程施工过程中发生的份亡事故的报告和处理，按照国家和本省有关规定执行。



第四章 建筑安全生产的监督管理

第二十六条 建设行政主管部门应当对建筑安全生产法律、法规和规章的执行情况进行监督检查，对违反建筑安全生产法律、法规和规章的行为，应当责令改正，并依法予以处理。

建设行政主管部门对有关建筑安全生产方面的检举、控告，应当按照规定进行调查处理，并将处理结果及时告知检举、控告的单位或者个人。

第二十七条 建筑行政主管部门应当按照规定，对建筑施工企业进行安全资格审查，并作为建筑施工企业资质等级考核、评定的重要依据；未经安全资格审查或者审查不合格的，不予颁发资质等级证书。

第二十八条 建筑行政主管部门应当做好本行政区域内建筑施工企业职工伤亡事故的统计、报告工作，并定期发布建筑行业安全生产动态。



第五章 法律责任



第二十九条 建筑施工企业违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门责令改正或者限期改正；拒不改正的，可以处于1000元以上5000元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处于500元以上1000元以上的罚款；

（一）未按照规定在施工现场设置安全防护设施的；

（二）未按照规定安装、使用施工机械、机具和电气

设备的。

第三十条 建筑施工企业违反本办法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门责令改正，可以处以5000元以上1万元以下的罚款；情节严重的，报请颁发资质证书的部门责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十一条 建筑施工企业违反本办法规定，给他人财产、人身造成损害的，应当依法承担赔偿责任。

第三十二条 建设行政主管部门的工作人员在建筑工程安全生产管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；未构成犯罪的，依法给予行政处分。



第六章 附 则

第三十三条 本办法应用中的具体问题，由省人民政府建设行政主管部门负责解释。

第三十四条 本办法自发布之日起施行。



铜陵市人民政府办公室 二OOO年十月二十四日印发


　 【论文摘要】：有关网络环境下著作权侵权责任归责原则，实质上是由著作权的特殊性引发的利益冲突与理念争衡的选择。当前著作权侵权的过错责任原则往往局限于普通过错侵权对于著作权中特殊性缺乏说服力。网络环境下著作权侵权责任归责原则的解决应当回归到民法的统一框架之内。从民事制度的整体协调的角度以及维护各项民事权利的平衡的角度出发，在网络环境下著作权侵权制度之中，不宜普遍适用过错责任原则，也不能完全排除无过错责任在特殊著作权侵权行为中的适用。网络环境下著作权侵权的归责原则应当是一个多元化的归责原则。

　　【关键字】：著作权侵权　过错原则　无过错原则

　　一、网络环境下合理使用著作权受到冲击

　　在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。

　　网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。

　　我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。

　　二、网络环境下著作权侵权归责原则

　　著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。

　　（一）各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定

　　美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS 协定。TRIPS协定第45条第1 款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。

　　（二）我国著作权侵权法上的归责原则

　　 我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46 条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46 条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。

　　著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】

　　民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。 首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证,因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。

　　（三）应当给予网络环境中著作权怎样的保护

　　对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？

　　事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。

　　尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。

　　1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突

　　网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。

　　2、著作权法定性授予性【4】引发的价值冲突

　　考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年发布的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。

　　3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突

　　作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。

　　既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】