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中国语境下司法公信的现代化解读/粘国魁

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 13:23:46  浏览:9523   来源:法律资料网
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摘要:司法公信的命题在中国语境下受到很多基本概念上的误解,使得良好的预期得不到可操作性的实施,其中一个重要原因是文化舶来与本土资源未能重新整合——将司法公信的形成等同于中国法治实现的必由之路。目前中国处在前法治化阶段,以“信仰”的标准去要求大众的法律接受程度是对法律进化的急功近利和不切实际的臆想,且要求彻底摒弃法律工具主义的理论诉求也有悖于法律的功能表现。前法治化阶段完成的目标是法律制度的确认、法律精神的转化、守法的普及,对于司法公信的培育,应该厘清概念上语言逻辑的混淆,进而把握司法公信中国化的可能及措施。中国的法治化进程不可阻挡,只有将司法公信的命题置于现代化进程中去解读才有实际意义。

关键词:司法公信 法治 现代化 中国特色
一 引言
许多学者引用伯尔曼《法律与宗教》中的“法律必须被信仰,否则形同虚设” 来论证“法律信仰”之于法治的重要意义。而且有学者认为“当代中国法治建设所面临的诸多困难中”“最深层的、最实质的原因是法律不被信仰,司法公信力缺失” 。可是对东西方法律信仰命题的研究历史中出现对基本概念不规则的表述和未达成一致意见所造成的误解使司法公信的中国化解读一直停滞与理论上的自说自话,实践意义所得甚微。本文拟结合中国法治发展的现代化进程来厘清司法公信命题的基本概念,进而探寻司法公信在中国的可行性塑造。

二 信仰及司法公信概述
(一)信仰的概念。
《辞海》:“对某种宗教,或对某种主义极度信服和尊重,并以之为行动的准则” 。作为价值存在的人,“信仰”的概念体现了其对所追求的最高价值或终极价值的态度和实现方式。具体来说,“信仰”有如下特征:
1目的的理想性。无论其信仰对象如何,信仰的目的是理想化的,即信仰主体所追求的价值是符合其希望的“善”和“美”及不能轻易在现实中实现,是一种未知的美好的向往。
2意志的持久性。信仰是值得为之终生奋斗的价值追求过程,其主观心态和客观行为皆需要一以贯之的持久努力。如果意志上发生懈怠,则这种信仰对象还未在主体身上成立信仰或者信仰不坚定。
3行为的坚定性。信仰外化为客观行为,就必须以坚定性最为尺度。任何的信仰除了心理过程外还要以实践来反馈或者检验。缺乏了坚定性行为支持的信仰,只是言语中的信仰,同时反证出其意志上的薄弱。
考察“信仰”概念和特征,可以得出构成信仰的要素:
1信仰从内在看是自觉自愿的信服尊重,特点是出自内心,任何外力或违心之强迫均不构成信仰。
2信仰自外在看需将主观心理状态支配于外部行为,即主观心理状态外化的结果。
3信仰的对象是“某种宗教”或“某种主义”,无论是宗教还是主义,均非实在的客观物,而是带有形而上性质的先验理论。
对信仰概念内在、外在及对象上的限制进一步明确了信仰之范围。信仰是对事物在主客观方面理解把握的最高认同态度。达到信仰的高度,能做到近乎宗教的“殉道”“卫教”,信仰也就具有了神圣性。发自内心的尊重或许是盲目的迷信的,但并不能否认信仰之性质。
(二)司法公信的概念
从词义上探究,公信力的概念内涵包括两个方面的内容,即"公"和"信"。所谓"公"是指社会公众,而"信"则是指因信任而产生的认同和服从的心理感受,属于主体的一种心理认知现象。当一定数量的多数人对某一社会现象或事物具有认同感时,我们说这一社会现象或事物取得了公信力;反之,产生认同感的主体数量未达到一定的多数时,该社会现象或事物在社会上则不具有公信力。因此,所谓司法公信力是指社会公众普遍地对司法权的运行及运行结果具有信任和心理认同感,并因此自觉地服从并尊重司法权的运行及运行结果的一种状态和社会现象。它表明了社会公众对司法的信任和尊重程度。
司法公信的概念表明能产生司法公信的主体需要非常高的社会素质及法律素质,既要有辨明善法恶法的理性,又要有近似崇拜宗教或道德的崇拜科学和理性的激情。所以司法公信的一个重要特征(区别于其他非理性信仰)是科学性与怀疑性——对法律的信仰是一个漫长的选择过程,是综合比对之后发自内心的对法律崇敬的尊重。司法公信不是对法律的盲从和迷信,只能俯视法律之规定,而不许对法律有任何心理怀疑与诘问,这种信仰是绝对神权或绝对君权的直接产物,是法治和法律信仰的大敌,和现代民主政治格格不入,理应舍弃。科学的法律信仰与司法公信是伴随着人的理性的参与和选择,同时有法律怀疑精神的辐射作用,使信仰更加有操作性与现实性,摆脱虚无主义的阴影,也完成了人的价值追求的实现。

三 西方法律信仰的历史发展三部曲及对司法公信的影响
法律信仰的历史就是法律发展的历史。从原始社会的生活习惯到奴隶社会的习惯法再到封建社会的成文法,直至近现代资产阶级法律,法律信仰的确立也由起初敬畏自然及神灵的蒙昧意识到现在理性的接受捍卫法律的状态。
1图腾——习惯法信仰时代。原始社会及蒙昧时代对习惯或习惯法的态度是出自对自然的敬畏和对超自然现象无知的恐惧。原始人或者奴隶可能不会有信仰的词汇,但是他们有惧怕敬畏的对象——部落图腾的存在说明了他们有自己捍卫的偶像,而且尊崇能够与偶像沟通并传达意见的使者——巫师。原始人把这种敬畏带到制定的规则或形成的习惯里,这样规则或习惯就有了偶像的旨意,对之违反并不仅仅是破坏了秩序,而且还亵渎了神灵。这是法律信仰的萌芽阶段。
2神灵——宗教法信仰时代。封建社会时期的法律和宗教紧密相连,对法律的认同一是出于对宗教教义的认同,二是出自对违反法律所受惩罚的恐惧。封建社会的法律开始有了近代法律的影子,权利义务慢慢构架成法律的结构。然而维护皇权与野蛮残酷仍然是此时法律的特色。宗教形成了相对于世俗政权的独立地位,法律披上了宗教的外衣,彼此同呼吸共命运。法律为宗教的世俗活动开辟合法性的通道,宗教为法律制定传达了上帝的旨意,法典被看做是上帝的杰作,中世纪的神职人员有解释法律的权力。人们把对宗教的狂热转移到法律上来时,不会生疏于“秩序”、“平等”、“博爱”等字眼。此阶段将法律神圣化。
3真理——国家世俗法信仰时代。近代资产阶级法律的权利本位思想把法律、利益、需求整合成共同体,公众对待法律的态度世俗化。由近代资产阶级的兴起的文艺复兴启蒙运动及至资产阶级革命,是把人从上帝手里解放出来,以科学与理性为旗帜,反对迷信与愚昧。“以人为中心”理念的提出就是宣布了权利本位思想在法律法学上的胜利。虽然这些运动在宗教的外衣下进行,或者依附于宗教的先验理论,或者就是宗教思想自身的觉醒与反抗,但思想上的解放是人们眼光开阔,科学的普及使人们趋向理性。对待法律,虽然还有宗教情节,但已不是单纯迷信的时代,而是对自身权利认识的觉醒与维护,法律世俗化起来。
对西方法律信仰的历史解读表明,法律信仰是发展着的历史范畴,随着经济文化的发展逐步确立,其漫长的过程与法律发展及法治化实现并存,随着民众法律信仰的萌芽,司法公信力也渐趋形成。
四 司法公信与中国特色的冲突
在西方信仰危机的大背景下,中国将司法公信作为进行法治化建设的必由之路意义深远。然而连基本概念都是舶来品的中国法律,如何在没有普遍意义上的宗教传统的土壤里根植出以秩序、权利义务、平等、人权等为基本内容的司法公信,则是个还未得到验证的问题。
中国国情下的司法公信所面临的冲突是东方伦理信仰与西方法理信仰在语境上的南辕北辙。伦理社会的基础是血缘,调整社会运行发展的手段是伦理道德,克制、服从、忍让的性格特征和社会关系的人情化使法律无法参与平等主体的日常生活,只有当社会关系遭到严重的破坏及上升到刑事的程度,法律才以制裁者的身份出现,进行事后惩罚性的修补。这样的法律文化很难内化为主体的信仰,民众对法律的态度是敬而远之,统治者也主张“德主刑辅”。在这种民族文化下进行法律的移植和司法公信的培养注定困难重重,既有理论逻辑上的证明误区,也有现实条件的制约。
1理论逻辑的误区
目前中国法学界得出的就“司法公信”问题得出的基本结论是:要建设法治,必须提高司法公信,只有提高司法公信,才能建设法治社会,即法律——司法公信——法治的逻辑链条。诚然,这种逻辑推论的出发点是正确的,然而他们忽略了很多制约法治及建设法律信仰的因素,在中国语境下造成了概念的误解。
⑴司法公信中的“法”是指“自然法”还是“实体法”。
西方提出“法律信仰”,是基于“实体法”与“自然法”二分的前提,所指的法律信仰毋宁说是“法的信仰”。因为能达至信仰标准的是近乎道德完满的先验的“上帝之法”(是约定俗成的道德、习俗等),而非世俗政权制定的法律(具体以法条表述出来)。这也符合信仰的理想性神圣性特征——人们总是对某种尚未达到或有可能达到的目标激发信仰之心,如果已经达到或者没有可能达到,前者没有信仰的需要,后者没有信仰的动力。
中国没有“法”与“法律”二分的传统,现在所指的法律均为实在法。实在法没有先验性神圣性等自然法特征,也没有近乎道德高度的苛刻要求,它规定的权利义务会使公民(立法、执法、司法及守法主体)尊重遵守法律,但很难达到虔诚的信仰,也无法培养让普通公众敬仰法律,提高司法公信力。当人们看着只是白纸黑字的法条时,很难从心里产生任何的激动、神圣或者尊敬。
⑵“法律——司法公信”不是绝对的。
有了法律,未必就能催生出相对应的司法公信。法律之所以被信仰并不简单的是因为法律这种社会现象的本身,而是对其所体现的价值观念的认同,司法公信,是信仰法律体现的价值,法律的价值(法的价值可分为三种,一是目的价值,即法律追求的社会效益,二是内在价值,即法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性,三是法律所包含的价值评价标准)代替法律本身直接提供行为人以信仰的可能。如果只有法律,而法律没有体现应有的价值,或者法律运行时没有体现价值(前者是恶法,后者是徒法),都难以形成司法公信。
中国当下误解司法公信的很重要的原因在于未找到信仰之实质。以为司法公信仰的培养就是普法教育,于是进行法律规范的宣传。信仰之形成在于互动,如果没有法律人格的呼唤、法律精神的灌输、法律价值的倡导,怎么激发民众对法律美好的憧憬?又何谈对法律有尊敬和信服?
⑶忽视了司法公信主体与客体的关系和相互作用。
谈到司法公信似乎生成一种误解,认为其主体“以法律为非人格的神而加以顶礼膜拜” ,有着近乎宗教的迷信,主体永远处于被动的地位,其信仰是一种义务性的无条件的迷信。其实在配置司法公信的过程中,主体发挥了主观能动性,作用于客体,客体由其本身的品质(法的价值)促使主体再认识,二者相互作用。主体不盲目,客体不绝对,二者在社会发展过程中彼此选择,其中有两个重要的因素就是理性精神和科学态度。
亚里士多德关于“恶法非法”的论断也说明了司法公信必须以一种科学理性的精神来塑造。法律的科学怀疑精神就是在承认法律调整社会关系最高性的前提下质疑法律中不合理不合法的部分,质疑不科学不公正的制度,并推动法律的完善和进步,如上述所言完成法律的“选择”。
⑷对民众进行超前要求,使司法公信的实现不切实际。
在法治建设不完善的社会,尽管要进行司法公信理念的培育,但必须从实际出发,找准定位。在目前的中国以“信仰”的标准去要求大众的法律接受程度是对法律进化的急功近利和不切实际的臆想,前文所述司法公信主体需要非常高的社会素质及法律素质,既要有辨明善法恶法的理性,又要有近似崇拜宗教或道德的崇拜科学和理性面的激情。前者要受过系统的法律知识及法律思维的训练,后者要有与法治精神不悖的民族精神传统的熏陶和教化,在目前中国符合这两个条件的人并不多。不切实际的要求只能带来理论上的自说自话。
⑸对“法律工具主义”的矫枉过正。
法律工具主义认为法律只是实现一定社会目标的工具和手段,不具有任何目的和价值意义;法律不过是阶级、国家政策、以及发展经济和维护道德的工具而已。法律工具主义已被大多数人所批判,忽视了目的和价值意义的法律只能沦为工具使用,得不到尊重和信任。法律工具主义在历史上发挥过重要作用,使人们更清晰更直观的认识到法律的作用。然而现在对法律工具主义的批判存在矫枉过正的现象——法律的工具性被忽视,不强调法律作为调整社会关系手段的作用,只强调它的价值和目的,让人误以为法律只追求形而上的意义。这样所塑造的法律信仰及司法公信力缺少现实基础,只是空中楼阁,试问哪个人会只因为法律的形而上而对法律充满尊敬信任的感情呢?只有通过其工具性的作用来切实保护人们的权利,使人们感受到法律带来的好处,进而有提高司法公信的可能。
2中国现实的条件制约
⑴中国传统文化与建国后左的意识形态排斥现代法律精神,司法公信没有文化基础。
内敛封闭的中国传统文化求平稳而轻变革,在接受新生事物和外来文化时总要经过与传统价值体系背离的长期阵痛。当伦理型社会遭遇法理型制度的冲击,颠覆人们对法律的看法时,其消化磨合不可避免。
无论是“重农抑商”还是“德主刑辅”均是对市民社会形成的阻碍,而市民社会不仅是现代法律成熟的内在环境,还是现代法律信仰的发生机制。私权合法的市民社会,对利益的诉求再正当不过,商品经济繁荣,相应的调整商品经济的法律也完备,个人权利不再有所依附和臣服,“宪法是写满公民权利的圣经”,法律是实现权利具体化的细则。中国传统社会是讲究专制集权大一统,个人权利依附于皇权、宗族、家庭,排斥现代法律精神,个人被扼杀在集体里。建国后左的意识形态占据主流,法律是“统治阶级维护国家统治的工具”,是资产阶级的那一套,给予否定,法律如一纸空文,何谈司法公信力建设。
⑵ 长期高度集中的政治经济体制无法提供尊敬法律的社会基础。
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关于印发《肇庆市“一站式”网上行政审批和电子监察系统建设应用管理暂行规定》的通知

广东省肇庆市人民政府办公室


关于印发《肇庆市“一站式”网上行政审批和电子监察系统建设应用管理暂行规定》的通知



各县(市、区)人民政府,肇庆高新区管委会,市政府各部门、直属各单位:

《肇庆市“一站式”网上行政审批和电子监察系统建设应用管理暂行规定》业经2011年5月27日十一届55次市政府常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。





肇庆市人民政府办公室

二○一一年六月二十日





肇庆市“一站式”网上行政审批和

电子监察系统建设应用管理暂行规定



第一章 总 则



第一条 为充分发挥我市“一站式”网上行政审批和电子监察系统功能,创新行政审批服务方式,强化行政审批监督管理,提高行政审批的质量和效率,促进勤政廉政建设,结合我市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称“一站式”网上行政审批和电子监察系统(以下简称市“一站式”系统),是指市政府与中山大学“校市合作”建设的,具有行政审批事项公开,行政审批申请在线提交、受理并办结,以及跨部门联审和在线实时监察等综合应用功能的网络业务系统。

第三条 本规定适用于具有对外行政许可(审批)事权的市政府直属行政机关单位和中央、省驻肇垂直管理机关单位(以下简称市审批单位)以及市监察局、市经济信息化局、市行政服务中心对市“一站式”系统建设、应用等相关管理活动。

第四条 市监察局牵头协调市经济信息化局、市行政服务中心共同负责市“一站式” 系统建设、推广应用和统筹管理工作;市审批单位应服从上述单位的指导,主动配合工作开展。

(一)市监察局承担的主要职责:行政审批电子监察系统在线运行监测、在办业务真实情况抽查、网上审批失职核查与问责、网上审批总体应用统筹与推动、监察系统功能优化与完善、组织网上审批专题工作会议以及受理网上投诉等。

(二)市经济信息化局承担的主要职责:根据上级各时期电子政务工作部署,结合实际提出我市的目标任务和要求。市信息中心做好政府门户网站行政服务功能优化与完善、行政审批电子监察系统网络运行、设备配套保障与安全维护、电子政务数字认证发放与管理、配合行政审批电子监察系统有关对接交换工作及组织电子政务业务培训等。

(三)市行政服务中心承担的主要职责:对市直各单位行政审批政务公开内容、要素市场机构交易服务指引及业务公告实行统一收集与发布,网上申请用户注册审核,网上审批事项、审批人员、审批流程的变更,审批系统功能优化与完善,网上审批应用问题汇总与处理,日常工作联络与指导以及工作经验总结宣传等。

第五条 根据市“一站式”系统不同时期的建设应用任务要求,由市监察局、市经济信息化局、市行政服务中心联合提出工作意见,也可以按照管理职责分工由上述责任单位单独提出工作意见或建议,市审批单位应予以支持和配合。

第六条 市审批单位在行政审批系统建设应用过程中,需要对网上公开事项、审批流程、审批岗位权限人、数字证书修改变更,对审批系统操作功能提出修改建议,要求解决行政审批系统运行问题以及核查审批出现异常情况等,应当以单位公函方式向上述相应管理责任单位提出,责任单位也应以公函方式回复。电话或口头方式提出的,不作工作处理依据。

第七条 市政府每年对市审批单位贯彻执行本规定及网上审批应用与管理的情况进行考评,考评得分与其单位年度工作绩效考评挂钩,具体考评办法另行制定。



第二章 行政审批系统建设



第八条 市政府直属的具有对外行政许可(审批)事权的机关单位全部纳入系统建设范围,统一在市“一站式”系统开发独立的行政审批子系统;已自建审批业务系统的机关单位须按照省监察厅的标准与市“一站式”系统实现对接及数据交换。中央、省驻肇垂直管理机关单位已有具备审批功能业务系统的,要参照省的做法与市“一站式”系统实现对接及数据交换;尚未有业务系统的,可申请在市“一站式”系统开发建设。

第九条 为避免各自为政、重复建设造成资源浪费、影响统一性等问题,已开通市“一站式”系统的市审批单位原则上不得自行另建业务审批系统。因“一站式”系统无法满足本单位业务办理需要,确需另建的,必须先征得市监察局、市经济信息化局、市财政局同意,并报市政府批准后方可实施。另建业务审批系统必须满足网上公开、网上提交申请、网上全程审批、办理状态查询、审批信息共享和网上在线接受监察等需求,并与市行政审批电子监察系统实时对接。

第十条 市政府直属行政机关单位的对外行政许可(审批)事项全部纳入市“一站式”系统建设定制范围,新增加的行政许可(审批)事项要及时在系统增加,撤销的要及时在系统撤销,确保对外的行政许可(审批)事项全部上线办理和接受电子监察。

第十一条 市“一站式”系统建设要逐步向跨部门协同联审发展,分阶段实现信息共享交换、业务同步办理的网上联合审批。网上联合审批建设及应用的具体实施办法另行制定。



第三章 行政审批系统应用



第十二条 已开通网上审批系统的市审批单位要加强网上审批应用工作管理,成立由单位分管领导任组长,业务科室和内设纪检监察机构为成员的网上审批应用工作机构,制定相关工作制度,落实层级管理责任,指导、督促办事窗口和业务科室主动、积极通过审批系统处理业务,确保网上审批应用工作有效开展。

市审批单位要为网上审批应用创造有利的工作条件,在设备、网速、安全措施和应用培训等方面满足工作需要。

第十三条 市审批单位在受理、办理行政审批业务时,应采用网上接收申请或现场(中心窗口、部门科室等)录入系统的方式处理,并积极创造条件推广网上申请方式,逐步实现所有行政审批事项全程网上办理,使网上申请、审批、监察一体化应用的互动功能取得实效。对不适宜采用系统受理、办理审批业务的,须书面报市监察局和市行政服务中心同意。

第十四条 市审批单位使用系统受理、办理审批业务,属网上受理申请的,原则上在办结发证时才核对申请资料原件,通过网上(或通过电话、手机短信等方式)给申请人发电子收件回执、受理凭证和办结告知。属现场录入受理申请的,要给申请人发纸介质收件回执、受理凭证和办结告知。

第十五条 市审批单位网上接收申请或现场录入系统申请时,属一般业务的(指以审查纸介质文字资料和简图为主的申请),必须将有关申请资料、简图全部通过网上审批流程传送,并实时在网上作出审批意见;属非一般业务的(指以审查设计图、地形图等为主的申请),除图纸之外,其他有关申请资料要在网上传送,各审批环节的处理意见必须实时在网上完成。

市审批单位要严格按照网上审批流程设定审批岗位权限人。各权限人必须认真履行岗位职责,不允许权限人之间代录入审批信息,以免造成工作角色混乱和审批责任不清。为保证网上审批真实性和监督有效性,不得在审批业务脱网办结之后再在系统补录入,防止出现虚假的网上审批。

第十六条 市审批单位必须持数字证书(密钥)登录系统,受理和办结审批业务,其需存档的审批意见表格,由系统自动根据各环节所填的意见内容及签名一次性集成打印出纸介质文件作存档,以代替用手工填写审批意见表格的传统做法。



第四章 电子监察系统应用



第十七条 市监察局及市审批单位内设纪检监察机构均落实专人负责监测网上行政审批运行情况,其中市监察局负责监测市审批单位网上行政审批综合运行情况,市审批单位内设纪检监察机构则负责监测本单位的网上审批运行情况。

第十八条 市监察局及市审批单位内设纪检监察机构工作人员要定期抽查网上审批数据并做好相关记录工作,抽查重点内容包括:审批业务是否按要求全部上线办理,审批系统的数据是否真实有效,网上直接申请与现场受理录入系统的比例变化,办理的各个环节是否正常,受理后网上退出办结情况是否异常,总体办理结果是否优质、高效,网上行政审批是否出现红、黄牌等情况。

第十九条 市监察局在日常监督过程中,如发现市审批单位存在应上线而未上线办理的业务、提供不真实的网上审批数据(或事后录入)、经查实投诉是因审批人员工作错漏造成退出办结的、各内设纪检监察机构不重视监督检查工作等问题时,将发出效能提醒通知并责令限期整改。

如1年内被发出提醒通知在2次以上的,该单位领导班子年度绩效考核中扣除0.5分;在发现网上行政审批系统中亮出红牌或黄牌,经查实属于审批人员责任的,将发出效能监察通知责令限期纠正,并取消该审批人员当年的评优评先资格。

对1年内连续出现3次以上黄牌或1次以上红牌的单位,将在全市范围进行公开通报批评,并对该单位分管领导进行问责。

第二十条 市监察局每月定期统计、分析、综合市审批单位网上行政审批应用情况,并以季度通报的形式简要点评工作成效,指出存在问题。

市审批单位内设纪检监察机构要结合全市的每季通报,定期召开网上审批情况分析会,总结好的做法,研究和制定解决问题措施。



第五章 附 则



第二十一条 本规定由市监察局会同市经济信息化局、市行政服务中心解释,执行过程中出现的问题由上述三家单位研究商量解决。

第二十二条 各县(市、区)网上行政审批和电子监察系统的建设应用管理参照本规定执行。

第二十三条 本规定自印发之日起施行。











商品房销售管理办法

建设部


商品房销售管理办法


(2001年3月14日经建设部第38次部常务会议审议通过,建设部部长俞正声4月4日签署88号部令发布,自2001年6月1日起施行。)

第一章 总则

第一条 为了规范商品房销售行为,保障商品房交易双方当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》,制定本办法。
第二条 商品房销售及商品房销售管理应当遵守本办法。
第三条 商品房销售包括商品房现售和商品房预售。
本办法所称商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。
本办法所称商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。
第四条 房地产开发企业可以自行销售商品房,也可以委托房地产中介服务机构销售商品房。
第五条 国务院建设行政主管部门负责全国商品房的销售管理工作。
省、自治区人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内商品房的销售管理工作。
直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门(以下统称房地产开发主管部门)按照职责分工,负责本行政区域内商品房的销售管理工作。

第二章 销售条件

第六条 商品房预售实行预售许可制度。
商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序,按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。
第七条 商品房现售,应当符合以下条件:
(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;
(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;
(三)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
(四)已通过竣工验收;
(五)拆迁安置已经落实;
(六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;
(七)物业管理方案已经落实。
第八条 房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。
第九条 房地产开发企业销售设有抵押权的商品房,其抵押权的处理按照《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》的有关规定执行。
第十条 房地产开发企业不得在未解除商品房买卖合同前,将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。
第十一条 房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。
房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。
第十二条 商品住宅按套销售,不得分割拆零销售。
第十三条 商品房销售时,房地产开发企业选聘了物业管理企业的,买受人应当在订立商品房买卖合同时与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议。

第三章 广告与合同

第十四条 房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告,应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定,广告内容必须真实、合法、科学、准确。
第十五条 房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项,当事人应当在商品房买卖合同中约定。
第十六条 商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容:
(一)当事人名称或者姓名和住所;
(二)商品房基本状况;
(三)商品房的销售方式;
(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;
(五)交付使用条件及日期;
(六)装饰、设备标准承诺;
(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;
(八)公共配套建筑的产权归属;
(九)面积差异的处理方式;
(十)办理产权登记有关事宜;
(十一)解决争议的方法;
(十二)违约责任;
(十三)双方约定的其他事项。
第十七条 商品房销售价格由当事人协商议定,国家另有规定的除外。
第十八条 商品房销售可以按套(单元)计价,也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。
商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积组成,套内建筑面积部分为独立产权,分摊的共有建筑面积部分为共有产权,买受人按照法律、法规的规定对其享有权利,承担责任。
按套(单元)计价或者按套内建筑面积计价的,商品房买卖合同中应当注明建筑面积和分摊的共有建筑面积。
第十九条 按套(单元)计价的现售房屋,当事人对现售房屋实地勘察后可以在合同中直接约定总价款。
按套(单元)计价的预售房屋,房地产开发企业应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当标明详细尺寸,并约定误差范围。房屋交付时,套型与设计图纸一致,相关尺寸也在约定的误差范围内,维持总价款不变;套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围,合同中未约定处理方式的,买受人可以退房或者与房地产开发企业重新约定总价款。买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。
第二十条 按套内建筑面积或者建筑面积计价的,当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。
合同未作约定的,接以下原则处理:
(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%)的,据实结算房价款;
(二)面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权退房。买受人退房的,房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。买受人不退房的,产权登记面积大于合同约定面积时,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人补足;超出3%部分的房价款由房地产开发企业承担,产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时,面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发企业返还买受人;绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
产权登记面积-合同约定面积
面积误差比=—————————————×100%
合同约定面积
因本办法第二十四条规定的规划设计变更造成面积差异,当事人不解除合同的,应当签署补充协议。
第二十一条 按建筑面积计价的,当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积,并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。
第二十二条 不符合商品房销售条件的,房地产开发企业不得销售商品房,不得向买受人收取任何预订款性质费用。
符合商品房销售条件的,房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的,订立商品房买卖合同时,所收费用应当抵作房价款;当事人未能订立商品房买卖合同的,房地产开发企业应当向买受人返还所收费用;当事人之间另有约定的,从其约定。
第二十三条 房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》;预售商品房的,还必须明示《城市商品房预售管理办法》。
第二十四条 房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后,房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。
经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内,书面通知买受人。
买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的,视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房;买受人退房的,由房地产开发企业承担违约责任。

第四章 销售代理

第二十五条 房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的,受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。
房地产开发企业应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同,委托合同应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务。
第二十六条 受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。
第二十七条 受托房地产中介服务机构销售商品房时,应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。
受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。
第二十八条 受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。
第二十九条 商品房销售人员应当经过专业培训,方可从事商品房销售业务。

第五章 交付

第三十条 房地产开发企业应当按照合同约定,将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的,房地产开发企业应当承担违约责任。
因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因,需延期交付的,房地产开发企业应当及时告知买受人。
第三十一条 房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。
第三十二条 销售商品住宅时,房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(以下简称《规定》),向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。
第三十三条 房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。
商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期;存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的,保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。
非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。
在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题,房地产开发企业应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者使用不当造成的损坏,房地产开发企业不承担责任。
第三十四条 房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘,测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。
房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内,将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。
房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。
第三十五条 商品房交付使用后,买受人认为主体结构质量不合格的,可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。

第六章 法律责任

第三十六条 未取得营业执照,擅自销售商品房的,由县级以上人民政府工商行政管理部门依照《城市房地产开发经营管理条例》的规定处罚。
第三十七条 未取得房地产开发企业资质证书,擅自销售商品房的,责令停止销售活动,处5万元以上10万元以下的罚款。
第三十八条 违反法律、法规规定,擅自预售商品房的,责令停止违法行为,没收违法所得;收取预付款的,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。
第三十九条 在未解除商品房买卖合同前,将作为合同标的物的商品房再行销售给他人的,处以警告,责令限期改正,并处2万元以上3万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的,按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。
第四十一条 房地产开发企业未按规定将测绘成果或者需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门的,处以警告,责令限期改正,并可处以2万元以上3万元以下罚款。
第四十二条 房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的,处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款。
(一)未按照规定的现售条件现售商品房的;
(二)未按照规定在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案的;
(三)返本销售或者变相返本销售商品房的;
(四)采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的;
(五)分割拆零销售商品住宅的;
(六)不符合商品房销售条件,向买受人收取预订款性质费用的;
(七)未按照规定向买受人明示《商品房销售管理办法》、《商品房买卖合同示范文本》、《城市商品房预售管理办法》的;
(八)委托没有资格的机构代理销售商品房的。
第四十三条 房地产中介服务机构代理销售不符合销售条件的商品房的,处以警告,责令停止销售,并可处以2万元以上3万元以下罚款。
第四十四条 国家机关工作人员在商品房销售管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

第四十五条 本办法所称返本销售,是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。
本办法所称售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
本办法所称分割拆零销售,是指房地产开发企业以将成套的商品住宅分割为数部分分别出售给买受人的方式销售商品住宅的行为。
本办法所称产权登记面积,是指房地产行政主管部门确认登记的房屋面积。
第四十六条 省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据本办法制定实施细则。
第四十七条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。
第四十八条 本办法自2001年6月1日起施行。


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