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兰泉点评《劳动合同法》修正案/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 03:05:48  浏览:8268   来源:法律资料网
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虽然笔者在2年前在中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座中对劳务派遣“三性”工作岗位作出规定的时间进行了准确的预测,但在昨日通过的《关于修改的决定》(后简称修正案)中对“劳务派遣”规定,虽与《劳动合同法修正案(草案)》(后简称草案)相比有一定的变化,但通过社会公开征求意见,在广泛听取意见后修正案不但没有突破反而不如草案是比较意外的。该修正案对今后劳务派遣违法行为能否在一定程度上进行纠正也是比较担忧的,即使有“三性”工作岗位的认定,如果没有对前、后期劳务派遣的违法行为做出惩治规定,劳务派遣泛滥的状况将继续存在,可惜的是在立法上又浪费了几年时间。下面笔者将对《劳动合同法》修正案内容一一点评:
一、将第五十七条修改为:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
(四)法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

兰泉:与草案相比虽然注册资本增加了一百万,但这一百万无法阻止劳务派遣公司的减少。由于注册资本在劳务派遣公司注册时普遍存在虚假注资的状况,增资依然可能是虚假的增资。现在谁也不会去想:在公司清算时自己将要承担什么责任? 再者出了问题或者纠纷根据双方签订的劳务派遣协议劳务派遣公司也不会承担多大的责任,而用工单位却要一起承担连带赔偿责任。
现阶段劳务派遣公司过多的原因在于相关人保部门参与过多,设立行政许可只能让一些人保部门人员没有参与或者参与较少的公司,因不能通过行政许可而无法从事劳务派遣业务,进而帮助这些公司借修正案消除自己的竞争对手。
笔者认为在本修正案实施后未取得行政许可的劳务派遣公司将会依法申请行政复议、提起行政诉讼。

二、将第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

兰泉:与草案相比在本条第一款中增加了:“用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”不可否认的是到目前为止不少的国有企业还是根据员工身份不同(即还保留计划经济体制下的正式工和合同工)采取不同的工资福利分配方案。
本条增加的“劳动报酬”范围应当予以明确,应由人保部门对此做出规定,扼制到国有企业工作的劳务派遣员工因身份上的不同带来的收入上的差异。

三、将第六十六条修改为:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”
“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

兰泉:与草案相比本条规定进行了较大的修改及增加,认定了劳务派遣用工是补充形式。但“三性”工作岗位中对“辅助性”工作岗位的认定比较模糊,而“替代性”工作岗位对劳动者停职的原因没有进行全面列举,替代时间也没有加以限制,这将容易在实践中发生纠纷,有必要由人保部对此作进一步解释。
“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”这一规定将促成利益团体不断向人保部施压、做工作,争取自己的利益最大化。笔者在草案建议稿中也对此提出了自己的意见。即就企业用工而言,劳务派遣用工数量在员工100人公司中不超过10%,1000人公司不超过5%,1000人以上公司比例更低。
人保部这一规定的出台将阻力巨大,是否在2013年7月1日出台将是一个严峻的考验。

四、将第九十二条修改为:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

兰泉:与草案相比本条第二款全面减轻、化解了劳务派遣公司、用工单位(后简称两单位)违反劳务派遣规定的责任。
《劳动合同法修正案(草案)》第九十二条第二款规定:“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的,由劳动行政部门责令改正;情节严重的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,撤销其经营劳务派遣业务的行政许可;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
两者对比修正案对两单位违反劳务派遣规定的行为,即使情节严重,只要及时纠正就不会受到处罚。这将助成两单位只要没有有效的举报,任何违反劳务派遣的行为都可以继续实施。两单位违反“三性”工作岗位的行为要扼制,只能等到劳务派遣员工与两单位发生争议后劳务派遣员工是否进行有效的举报来决定。
这一规定将全面助长两单位违反劳务派遣规定,以便获得更大利益。即使有举报将及时予以纠正,纠正后再违反周而复始,该规定将成为两单位逃避相关责任的法宝。最终又促成立法机关对《劳动合同法》第九十二条第二款进行第二次的修正。

五、本决定自2013年7月1日起施行。
本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

兰泉:修订案笔者原认为应在2013年1月1日开始实施,修正案规定在2013年7月1日实施,将给有关单位足够的时间调整违反劳务派遣的行为。
但本条第二款规定又将笔者的想法进行了否定。修订案认可的调整范围仅限于未按同工同酬原则实行的劳动报酬。这一点与《劳动合同法修正案(草案)》规定的调整范围有巨大的差异。
如果违反“三性”工作岗位的规定,仅依靠人保部对用工总量的限制进行扼制的话将是不现实的,特别是限制范围内的违反“三性”工作岗位的行为,如何按修正案第四条(第九十二条第二款)进行有效的处罚将成为一个人为的难题。
特别是本条第二款规定:“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”在现实中进行实施也是一个十分难堪的问题(本款规定的“依法订立”也存在适用上的障碍,根据《劳动合同法》第二十六条第二款规定:“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”),如果劳务派遣员工与劳务派遣公司签订的劳动合同中存在违反劳务派遣的规定,在没有申请劳动仲裁(提起诉讼)主张劳动合同无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?同样劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议中也存在违反劳务派遣的规定,在没有提起诉讼主张劳务派遣协议无效或者部分无效的情况下,是否也要继续履行到期限届满?
对前期违反“三性”工作岗位的行为,如果不能在修正案实施前作出具体的应对方案(规定),将可能在修正案实施后出现大量的集团性劳务派遣争议案件,其争议的核心就是违反“三性”工作岗位规定如何赔偿的问题(如劳动报酬、缴纳社会保险基数、工龄计算等),这一点在修正案第四条(第九十二条第二款)中有明确的规定。

附:中人网《劳务派遣相关法律问题》讲座网址:
http://community.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=284342
http://blog.sina.com.cn/s/blog_5114f3100100mlzs.html

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
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惠州市行政机关规范性文件评估办法

广东省惠州市人民政府办公室


印发《惠州市行政机关规范性文件评估办法》的通知

惠府办〔2011〕30号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《惠州市行政机关规范性文件评估办法》业经十届153次市政府常务会议讨论通过。现印发给你们,请按照执行。


惠州市人民政府办公室

二○一一年六月一日


惠州市行政机关规范性文件评估办法


  第一条 为加强对我市行政机关规范性文件实施效果的评估,保障行政机关规范性文件的合法性、合理性、时效性,维护法制统一,促进依法行政,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)、《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)、《关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)和《广东省行政机关规范性文件管理规定》(粤府令第93号)等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称行政机关规范性文件(以下简称“规范性文件”)包括市政府(含市政府办公室)发布的规范性文件和市政府组成部门、直属机构以及法律、法规授权管理公共事务的组织(以下统称“市直部门”)发布的规范性文件。
  本办法所称行政机关规范性文件评估是指规范性文件发布实施一定时间后,根据规范性文件制定目的及经济社会发展实际,按照一定的标准和程序对规范性文件相关内容的合法性、合理性、可操作性及其实施效果、存在问题、影响因素等进行全面跟踪调查、分析评价后提出评估意见,并以此作为确定该规范性文件保留、修改、废止或宣布失效的重要依据的制度。
  第三条 市政府和市直部门发布的规范性文件的评估工作,适用本办法。
  第四条 规范性文件制定机关应加强对规范性文件评估工作的领导和监督,并提供必要的人员和经费保障。
  第五条 规范性文件评估工作应遵循合法、公正、公开、公众参与的原则,建立科学、规范的评估标准。
  第六条 市政府规范性文件评估工作,由市政府规范性文件原起草单位或主要实施单位负责。对事关经济社会发展大局或直接涉及公民、法人、其他组织切身利益的市政府规范性文件,可以由市政府组织评估,具体由市政府法制机构会同有关部门负责。
  市直部门规范性文件评估工作由发布单位负责。
  市政府法制机构、市政府规范性文件原起草单位或主要实施单位和部门规范性文件发布单位等是具体负责实施市政府或市直部门规范性文件评估工作的单位(以下统称为“评估机关”)。
  市政府法制机构负责规范性文件评估工作的组织、指导、协调和监督。
  第七条 与规范性文件实施有关的市直部门和单位应按照评估机关的要求,提供与规范性文件实施情况有关的材料和数据,协助做好规范性文件评估工作。
  第八条 市直有关部门应当在日常管理工作中通过各种途径和方式收集有关规范性文件制定、执行、社会反响、存在问题等方面的信息资料,并进行分类整理,建立健全评估信息收集制度,为开展规范性文件评估工作积累资料。
  第九条 评估机关在评估专业性较强的市政府规范性文件时,可以报经市政府同意后将规范性文件评估的部分事项或全部事项委托给高等院校、科研机构、社会团体、中介机构(以下统称“受委托评估单位”)进行评估。
  第十条 评估机关应当指导、监督受委托评估单位开展规范性文件评估工作。受委托评估单位在委托范围内,以评估机关名义开展评估,不得将评估工作转委托其他单位或者个人。
  受委托评估单位应当具备下列条件:
  (一)具有熟悉制定规范性文件、行政事务和掌握评估方法技术的人员;
  (二)相关人员参与评估的时间能够得到保障;
  (三)具备开展评估工作的必要设备、设施及相应的评估技术条件。
  第十一条 开展规范性文件评估工作应当全面调查了解相关规范性文件的实施情况,广泛听取公民、法人和其他组织的意见,运用科学的方法和技术手段收集、分析和评估相关资料,客观全面地作出评估。
  评估机关、受委托评估单位不得预设评估结论,不得按照评估机关和工作人员的偏好取舍信息资料。
  第十二条 参加规范性文件评估工作的单位及其工作人员,应当对评估工作中涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私予以保密。
  第十三条 开展规范性文件评估工作应当依法保障公民、法人和其他组织参与规范性文件评估的权利。
  公民、法人和其他组织可以通过信函、电报、传真和电子邮件、网络等方式,向评估机关提出意见和建议。
  第十四条 规范性文件有下列情形之一的,应当进行评估:
  (一)制定规范性文件所依据的法律、法规、规章和政策等进行了修改的;
  (二)市人大、政协或司法机关建议进行评估的;
  (三)人大代表议案、政协委员提案或其他公民、法人、组织提出较多意见或建议的;
  (四)规范性文件的有效期届满的;
  (五)没有标明有效期的规范性文件实施满3年的;
  (六)市政府法制机构认为有必要进行评估的;
  (七)其他需要进行评估的情形。
  第十五条 标明有效期的规范性文件,应在有效期届满前6个月组织评估;没有标明有效期的规范性文件应在实施满3年前6个月组织评估;属本办法第十四条第一项、第二项、第三项、第六项规定情形的,适时组织评估。
  第十六条 规范性文件评估主要依据以下标准进行:
  (一)合法性标准。即规范性文件有关规定是否与法律、法规、规章和国家、省的政策规定相一致。
  (二)合理性标准。即公平、公正原则是否得到体现;行政权力与责任是否相当,公民权利与义务是否一致;惩处与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度是否相当;是否采用对行政相对人权益损害最小的方式实现规范性文件的制定目的。
  (三)协调性标准。即市政府发布的规范性文件相互之间、市直部门发布的规范性文件相互之间是否存在冲突,规定的制度是否协调、衔接,要求建立的制度是否完备。
  (四)可操作性标准。即各项制度是否具体可行;能否解决行政管理中的具体问题;规定的措施是否高效、便民;程序是否正当、简便,易于操作。
  (五)规范性标准。即制定技术是否规范,逻辑结构是否严密,用语是否准确,条文表述是否规范,是否影响到文件的正确、有效实施。
  (六)实效性标准。即规范性文件是否得到普遍遵守和执行,是否实现制定的预期目的;是否有利于促进经济社会科学发展;社会各界对该规范性文件评价和反映如何;实施过程中是否存在问题。
  第十七条 规范性文件评估可以采用文献研究、抽样调查、网络调查、问卷调查、实地调研、召开座谈会或论证会、专家咨询、案卷评查、相关规范性文件制定比较分析等多种方法进行。
  第十八条 规范性文件评估工作包括评估准备阶段、评估实施阶段和评估结论形成阶段。
  第十九条 规范性文件评估工作的准备阶段主要开展以下工作:
  (一)成立评估小组。评估小组由评估机关和与规范性文件实施有关的单位相关人员组成,可以邀请人大代表、政协委员、有关专家、法律顾问、其他相关专业人士、民主党派人士和群众代表参加。
  (二)制订评估方案。评估方案主要内容应包括评估目的、评估对象与内容、评估标准与方法、评估步骤与时间安排、组织保障等。
  (三)制订评估调查提纲,设计评估调查问卷。
  (四)其他评估准备工作。
  第二十条 受委托评估单位开展规范性文件评估工作,其成立的评估小组和制订的评估方案应当经委托机关审核同意。
  第二十一条 规范性文件评估工作的实施阶段主要开展以下工作:
  (一)通过各种形式收集规范性文件实施前后的信息,归纳基本情况;
  (二)对收集的信息资料进行分析,并得出初步结论。
  第二十二条 规范性文件评估工作的结论形成阶段主要开展以下工作:
  (一)评估小组对初步结论进行研究论证;
  (二)起草评估报告;
  (三)组织有关专家和相关人员对评估报告进行论证;
  (四)正式形成评估报告。
  第二十三条 规范性文件评估报告应当包括以下内容:
  (一)评估工作的基本情况;
  (二)实施绩效、制度设计等评估内容分析;
  (三)评估结论及建议;
  (四)对该规范性文件是否保留、修改、废止或宣布失效的意见;
  (五)其他需要说明的问题。
  第二十四条 规范性文件评估根据工作需要,可以采取简易程序进行评估。
  采取简易程序的,可以通过召开座谈会、网上问卷调查或者征求意见、文献检索等方法收集、分析信息资料,组织专家分析数据或者召开论证会等方式进行评估,最终形成评估报告。
  第二十五条 规范性文件评估工作应当自启动之日起6个月内完成,采取简易程序的应在3个月内完成。
  第二十六条 市政府规范性文件评估工作结束后,由市政府法制机构负责评估的,由市政府法制机构形成评估报告报市政府批准;由规范性文件原起草机关或主要实施机关负责评估的,由该机关形成评估报告,经市政府法制机构审查后报市政府批准。
  市直部门规范性文件评估工作结束后,评估机关应当将评估报告报送市政府法制机构备案。
 第二十七条 规范性文件经过评估,认为内容合法、适当,仍符合经济社会发展需要,可以继续适用的,予以保留。
  第二十八条 规范性文件经过评估,有下列情形之一的,应当对有关规范性文件予以修改:
  (一)部分内容与法律、法规、规章或国家、省的政策规定相抵触的;
  (二)部分内容不适应经济社会发展需要的;
  (三)部分内容的可操作性不强,需要予以细化和完善的;
  (四)市政府发布的规范性文件相互之间、市直部门发布的规范性文件相互之间对同一事项的规定相冲突的;
  (五)其他需要修改的情形。
  第二十九条 规范性文件经过评估,有下列情形之一的,应当予以废止或宣布失效:
  (一)主要内容与法律、法规、规章或国家、省的政策规定相抵触的;
  (二)主要内容已被新发布的法律、法规、规章、规范性文件替代的;
  (三)主要内容已不适应经济社会发展需要的;
  (四)调整对象已经消失或规定的事项和任务已经完成的;
  (五)其他需要废止或宣布失效的情形。
  第三十条 评估报告认为应当保留的市政府规范性文件,由该规范性文件原起草机关或主要实施机关提请市政府予以保留,其中标明有效期的市政府规范性文件应按规定程序提请市政府重新发布。
  评估报告认为应当修改的市政府规范性文件,由该规范性文件原起草机关或主要实施机关提出修改意见,并按《惠州市行政机关规范性文件制定程序规定》(惠府〔2009〕30号)的有关规定提出文件修改草案,经市政府法制机构审核后报送市政府批准。文件修改草案原则上应采纳评估报告所提出的建议,未采纳的应在修改说明中说明理由。
  评估意见认为应当废止或宣布失效的市政府规范性文件,由该规范性文件原起草机关或主要实施机关提请市政府予以废止或宣布失效。
  市直部门规范性文件经评估后的处理,由发布机关按有关规定决定,并将处理结果报市政府法制机构备案。
  第三十一条 评估报告提出改进行政执法工作建议的,有关行政执法机关应当及时采取措施予以落实,并由市政府法制机构按行政执法监督有关程序予以跟踪监督。
  第三十二条 市政府规范性文件原起草单位或主要实施单位未按本办法第二十八条规定对规范性文件进行修改的,由市政府法制机构责令改正;逾期不改正的,由市政府法制机构提请市政府予以通报。
  第三十三条 有关行政执法单位未按本办法第三十一条规定,及时采取措施改进行政执法工作的,由市政府法制机构责令改正;逾期不改正的,由市政府法制机构提请市政府予以通报。情节严重的,依据有关规定对有关行政执法单位负责人进行问责。
  第三十四条 与规范性文件实施有关的市直部门和单位不按照本办法第七条规定提供与规范性文件实施情况有关材料和数据的,由市政府责令改正,情节严重的,依据有关法律、法规和规章的规定对相关负责人给予处分。
  第三十五条 评估机关怠于履行规范性文件评估职责,产生严重后果的,依照《广东省行政机关规范性文件管理规定》(粤府令第93号)追究相关负责人的责任。
  第三十六条 市政府将规范性文件评估工作纳入依法行政和法治政府评价体系进行考核。
  第三十七条 各县(区)行政规范性文件评估工作参照本办法执行,具体办法由各县(区)人民政府(开发区管委会)制定。
  第三十八条 本办法自2011年6月10日起施行。有效期5年。







东莞市在建违法建筑处理办法

广东省东莞市人大常委会


东莞市在建违法建筑处理办法

东莞市第十四届人民代表大会常务委员会公告第三号


《东莞市在建违法建筑处理办法》已由东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议于2008年5月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。





东莞市人民代表大会常务委员会

2008年5月28日



东莞市在建违法建筑处理办法

(2008年5月28日东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议通过)



第一条 为进一步规范本市在建违法建筑处理程序,明确工作职责,落实工作责任,有效遏制违法建筑的产生,彻底清理本市在建违法建筑,现根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市行政区域内在建违法建筑的处理。

第三条 本办法所称在建违法建筑,是指正在建设的有下列情形之一的建筑物、构筑物:

(一)在未依法取得建设用地使用权的土地上进行建设的;

(二)未取得《建设工程规划许可证》进行新建、扩建、改建或未经批准擅自改变《建设工程规划许可证》确定的红线位置、建设规模和使用性质以及违反《建设工程规划许可证》其他规定要求进行建设的;

(三)未取得临时用地批准文件或《临时建设工程规划许可证》进行建设的;

(四)未取得《建筑工程施工许可证》进行新建、扩建、改建的;

(五)其他违反法律、法规、规章规定进行建设的。

第四条 对在建违法建筑监管实行属地原则。镇人民政府(街道办事处)对本辖区内禁止违法建设行为负有以下责任:

(一)承担辖区内的建筑工程管理责任,加强对辖区内建筑项目的巡查,划定巡查区域,组织专人负责,明确工作职责,落实工作责任;

(二)及时制止未经批准进行新建、改建、扩建以及在已建成房屋上擅自加层、加高等行为;

(三)协调本辖区在建违法建筑的拆除行动。

村(居)委会负有巡查、发现在建违法建筑,并向镇人民政府(街道办事处)报告的义务。

建立违法建筑月报制度。村(居)委会应在每月月底前向镇人民政府(街道办事处)报告当月违法建筑的情况,由其汇总后上报市综合执法局。

第五条 查处在建违法建筑的职责分工:

  (一)市国土资源局负责对未经批准擅自占用土地、超出批准的用地面积占用土地、擅自改变土地用途或变更用地红线的违法行为及相关行为人进行查处。

(二)市城建规划局应将建设项目的规划审批情况及时上网公开,配合市综合执法局做好违法建筑违反规划情况的调查取证工作,并提出意见。

市综合执法局按照其职责权限,对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定的违法建设行为进行查处。

(三)市建设局负责对未取得施工许可的在建违法建筑及相关行为人进行查处;

(四)公安、交通、城市管理、工商、环保、水利、房管、卫生等部门以及供水、供电、供气、通讯等有关单位按照各自的职责权限,依法配合对在建违法建筑的处理。

第六条 实行在建违法建筑社会举报制度。任何单位或者个人有权举报在建违法建筑。市国土、规划、建设、综合执法局等部门接到有关对在建违法建筑的举报,应当及时调查,发现不属于本部门处理的情况,应及时转送主管部门处理,涉及多个违法行为的,应及时通报各相关部门。

  第七条 在建违法建筑的处理程序:

(一)村(居)委会巡查人员发现在建违法建筑后,应立即报告镇人民政府(街道办事处),镇人民政府(街道办事处)应及时组织人员到现场了解情况。对确属违法建筑的,镇人民政府(街道办事处)应做好记录,迅速向市综合执法局报告,通知电力和市政公用企业不得通电、通水、通气,同时做好教育劝阻工作,制止违法建设行为。

(二)市综合执法局在巡查中发现在建违法建筑,或接到镇街有关在建违法建筑报告或社会举报后,应迅速派出执法人员赶到现场展开调查。情况属实的,依法发出《责令限期改正(停止)违法行为通知书》,同时向市国土资源局、城建规划局、建设局和其他有处理权的单位通报。

(三)市国土资源局、城建规划局、建设局、综合执法局应依法对在建违法建筑予以处理。

1、经市国土资源局核实相关情况后,对违反土地管理法律法规应予以拆除的在建违法建筑,由市国土资源局发出《限期拆除违法建筑决定书》。市国土资源局做出限期拆除的决定后,逾期不拆除的,依法申请人民法院强制拆除;

2、经市城建规划局核实相关情况后,对违反城市总体规划应予以拆除在建违法建筑,根据职责分工,由市综合执法局发出《限期拆除违法建筑决定书》。

3、未取得施工许可证的在建违法建筑,由市建设局委托镇街规划建设办公室对违法建筑责任人的违法、违规行为进行调查取证,收集有关证据,提出处罚建议,上报市建设局做出行政处罚。

第八条 对违反城市总体规划应予以拆除,但尚不影响城市规划近期实施的在建违法建筑,经市城建规划局审查同意,责令建设单位或个人补办临时使用手续后,予以暂时保留,今后规划实施时一律无条件拆除。

经市城建规划局审查同意,可补办规划审批手续的在建违法建筑,应在补办相关手续、落实工程质量安全监督措施后,到市建设局办理施工许可。

第九条 对在建违法建筑进行处理后,有关行政主管部门还应当按照有关法律法规规定对违法建筑单位和个人做出行政处罚:

(一)对由市国土资源局进行查处的在建违法建筑,由市国资源局按土地管理法律法规的规定对违法建筑单位和个人进行处罚。

(二)对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设,由市综合执法局责令停止建设的在建违法建筑,经市城建规划局依法审查同意,可予以保留的,由市综合执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定,对建设单位处以建设工程造价5%以上10%以下的罚款;经市城建规划局依法审查,不能予以保留的,由市综合执法局责令限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以对建设单位并处建设工程造价10%以下的罚款。

市综合执法局做出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定,市人民政府可责成市综合执法局等有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

(三)市建设局对未取得施工许可证或者开工报告未经批准,擅自施工的,责令停止施工,限期改正,对建设单位按照《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定,处工程合同价款1%以上2%以下的罚款;对施工单位按照《建筑工程施工许可管理办法》(建设部令第91号)第十条、第十三条的规定处以罚款。

第十条 在建违法建筑未依法履行验收手续的,不得投入使用。在建违法建筑经处理并补办有关手续后予以保留或暂时予以保留的,建设单位必须按国家有关规定进行严格的竣工验收,勘察设计、施工、监理等企业必须在验收资料上签字。验收合格后,方可投入使用。

未经竣工验收合格,擅自投入使用的,市建设局应依据《建设工程质量管理条例》第五十八条规定,责令改正,并对建设单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

第十一条 未按本办法规定批准保留使用的违法建筑,房产管理部门不得发给房地产权证,工商管理部门不得给无合法有效房地产证明文件的生产经营者办理营业执照。

第十二条 违法建设单位或个人,在按本办法的规定接受处理完毕前,市城建规划局暂停办理其一切新的建设项目的规划审批,市建设局暂停办理其一切新的建设项目的施工许可审批。

第十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议或不起诉,又不履行处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。在复议和诉讼期间,行政处罚决定不停止执行,法律另有规定的除外。

第十四条 镇人民政府(街道办事处)、村(居)委会违反规定批准工程项目或者不按本办法的规定履行相关责任,构成犯罪的,依法追究相关人员的刑事责任;尚不构成犯罪的,将依照《东莞市查处违法建筑责任追究暂行办法》有关规定追究有关负责人的责任。

有关行政主管部门及其工作人员在查处在建违法建筑工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第十五条 在建违法建筑发生工程质量安全事故的,除追究当事单位和当事人的直接责任外,按项目所属关系或工程所在地,依法追究有关职能部门和监管单位的责任以及镇人民政府(街道办事处)、村(居)委会在管理等方面的责任。

第十六条 本办法实施中的具体应用问题,由行使该项职责的行政主管部门负责解释。

第十七条 本办法自发布之日起施行。







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