广州市法律援助实施办法

上一篇: 湘西土家族苗族自治州人民政府关于印发《湘西自治州道路交通安全责任制实施办法》的通知
下一篇: 广州市展会知识产权保护办法

浮动抵押的概念分析

刘成江


　　浮动抵押是相对于固定抵押而言的，固定抵押与大陆法系抵押权的概念相似，包括德国法上的财团抵押。浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性，在行使抵押权之前，抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产。正因为如此，可能会损及抵押权人的利益。为防止抵押权人的利益受损，抵押权人可以根据当事人之间约定或者法律规定的条件行使抵押权。浮动抵押权的实现首先须将抵押物固定化，固定化的过程也是清算的过程，因为抵押权人将派员接管抵押的公司，在诉讼的情况下，由法院派人接管。在浮动抵押的客体固定化之前，公司的具体财产不受浮动抵押权效力的影响。
　　根据大陆法系传统民法原理，物权的客体必须特定，而抵押权属于担保物权。因此，以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设立浮动抵押的只能是公司，自然人和合伙不能设立。美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》第九章《担保交易》中，其特点是，在企业的部分财产（包括流动性财产）上也可以设定浮动抵押，而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体，这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。
　　将公司的部分财产作为浮动抵押物在理论上是可以成立的，符合我国《物权法》第181条的规定。但相对动产而言，不动产（包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物）的价值在一般情况下要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。根据日本《企业担保法》的规定，企业应将其全部财产设定浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。与固定抵押相比，浮动抵押具有以下特征：
第一，抵押标的的广泛性和浮动性。浮动抵押的标的几乎不受任何限制，可以是公司的全部财产，也可以是某一类或某几类财产：可以是动产、不动产或无形资产：存货、应收款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。而固定抵押通常在固定资产上设定。浮动抵押的标的具有浮动性，它们在公司的正常经营过程中经常发生变化，从企业向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。
　　第二，浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。从某种意义上说，区分固定抵押和浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质（固定资产还是流动资产），而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。于是，公司是否可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产就成为判断是否为浮动抵押的重要标志。
　　第三，因法定或者约定条件的出现，浮动抵押权人即可行使抵押权，将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化，有学者译作“结晶”或者“封押”。浮动抵押固定化时，其效力使公司所有的全部财产成为确定的抵押物。一般抵押中，实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式，而浮动抵押中，一般通过任命接管人的方式实行抵押权，后者作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。
　　英国法并不要求设定浮动抵押须采用某种特定形式，只要表明意图即可，一般是记载到浮动抵押所担保的公司债券上，也可以通过当事人之间的协议设立。英国法官在一个判决中提出了判断有无浮动意图的指导性意见：如果一项担保具有二个特征就是浮动抵押，一是在公司现有及将来的某类财产上设定的担保：二是作为担保的财产在公司正常经营过程中不时发生变化，就抵押范围内的某项特定财产而言，在抵押的利害关系人采取一定措施前，公司可以以通常方式进行经营。具体而言，如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的，那很明显这是浮动抵押：因为如果抵押是固定的，公司就没有处分动产的权利，其经营将瘫痪。又如，就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵押是浮动抵押。再如，如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付前对货物保留衡平法上的所有权，但授权公司可以处分该货物或者处分该货物的制成品，法院认为卖家的权利保留创设了一项浮动抵押，标的是货物、制成品或卖得的款项。但是，如果设定抵押的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保，那就不是浮动抵押。
　　大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，并没有浮动抵押制度。若单就集合财产抵押而论，德国法上的财团抵押与浮动抵押有相似之处，但财团抵押仍属于固定抵押。就企业融资而言，财团抵押比普通抵押有着显著的优势，但也存在明显的不足。首先，由于财团抵押对抵押物特定化的严格要求，虽然有利于预测抵押物的价值，但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使，特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能，企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上，抵押期间，只要允许企业经营，企业的财产就处于流动状态，若硬要从静态的角度去把握财团的构成，则不仅企业经营者难以接受，而且抵押财产不准流出，从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分，这在理论上难以自圆其说。其次，财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式，较之共同抵押确实简便，但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业，抵押期间，企业的规模扩大，则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂，以日本八幡制铁股份有限公司设定财团抵押为例，为了制成目录，使用5万人次，花费1．7亿万元，耗时一年半。而浮动抵押由于抵押物的不确定性，所以无须制作复杂的财产清单。
　　正是由于浮动抵押的上述特点，为保护抵押权人的利益，有必要限制抵押人的范围，选择那些资信条件较好的企业作抵押人。日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念：“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。企业担保权为物权。”可见，日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。根据我国《物权法》第181条的规定，原材料、半成品等可替代性动产的抵押，由于流动性强、变化性大，很难公示，目前的登记公示制度很难解决异地销售和因原材料被加工而产生的变化问题，所以原材料的抵押在实践中很少采用。另外，我国目前对于个体工商户、普通农户现在和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生，已经影响到债权人利益的保障。
　　关于浮动抵押的本质，英国判例中贯穿着下列两种不同的理论：
　　一是“许可”理论，认为公司之所以享有将抵押财产出售和另行设定抵押的权利，是因为公司在设定浮动抵押时已经得到债权人的许可。根据“许可”理论，债权人在授予抵押人权利时附加了限制，即公司只能正常经营，不能超越经营范围或停止营业，否则，法院可以发出禁令。根据“许可”理论，公司歇业即不再享有经营自由，因此即使债券上明确规定公司为重整或合并目的歇业时债权人不得实行抵押权，这条规定也不能阻止浮动抵押固定化。根据“许可”理论，公司虽然可以清偿对第三人的到期债务，但是第三人却不能强制执行公司财产。
　　二是“未来财产的抵押”理论，认为浮动抵押在固定化之前，抵押物并不确定，使债权人缺乏特定的担保利益，也就没有诉权。采纳“未来财产的抵押”理论的法院允许公司和债权人就何种交易导致浮动抵押固定化自由约定，如果债券上就债权人在公司重整或合并时的权利作出了修正，那么债权人就只能对重整或合并后的公司实行抵押权。在“未来财产的抵押”理论下，浮动抵押固定前对公司财产的强制执行都是有效的。
　　上述二种理论都是法官在审理案件时，针对不同的具体情况根据衡平原则作出的解释，我们不能下结论说哪一种理论是正确的，这是英国判例法的特点所决定的。


北安市人民法院 刘成江
国家食品药品监督管理局


关于印发国产非特殊用途化妆品备案管理办法的通知

国食药监许[2011]181号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局），有关单位：

　　为加强国产非特殊用途化妆品管理，国家食品药品监督管理局组织制定了《国产非特殊用途化妆品备案管理办法》，现予印发，请遵照执行，并就有关事项通知如下：

　　一、省级食品药品监督管理部门指定本行政区域内的检验机构并报国家局备案。指定检验机构的数量，原则上不少于3家，不足3家的需向国家局作出有关情况说明。
　　按照国家有关认证认可的规定，已经取得检验资质认定的生产企业，可以出具本企业产品的检验报告，该企业应向省级食品药品监督管理部门备案并提交相应的证明材料。
　　省级食品药品监督管理部门应公布指定的检验机构和已在省级食品药品监督管理部门备案具有出具检验报告资质的生产企业，并于2011年6月30日前报送国家局备案。

　　二、省级食品药品监督管理部门指定的检验机构应具备以下条件：
　　（一）具有独立法人资格的第三方检验机构。
　　（二）卫生安全性检验机构应当按照国家有关认证认可的规定，取得资质认定；人体安全性检验机构应当取得化妆品皮肤病诊断机构资质。
　　（三）具备独立承担《化妆品行政许可检验规范》中非特殊用途化妆品卫生安全性检验或人体安全性检验项目的能力。
　　（四）具备与其检验工作相适应的、有效运行的质量管理体系，并保持其公正性、独立性。

　　三、申请国产非特殊用途化妆品备案的，可自行选择经各省级食品药品监督管理部门指定的检验机构进行检验，检验报告在全国范围内有效。

　　四、对检验机构和检验工作的要求：
　　（一）检验机构应当按照《化妆品行政许可检验规范》中非特殊用途化妆品检验项目进行检验。
　　（二）检验机构应当按照《化妆品卫生规范》规定的检验试验方法开展检验工作。
　　（三）检验机构应当参照《化妆品行政许可检验规范》中检验报告体例出具报告。

　　五、自2011年10月1日起首次投放市场的国产非特殊用途化妆品，应当按照《国产非特殊用途化妆品备案管理办法》的有关要求备案。2011年10月1日前已投放市场但未按《化妆品卫生监督条例》及其实施细则有关要求备案的，应在2012年12月31日前，按照《国产非特殊用途化妆品备案管理办法》的有关要求备案。已投放市场且已按《化妆品卫生监督条例》及其实施细则有关要求备案的，不需要重新提交资料进行备案，但应在2012年12月31日前办理《国产非特殊用途化妆品备案登记凭证》。
　　自本办法实施之日起，已投放市场但不再生产国产非特殊用途化妆品的，应向省级食品药品监督管理部门备案。


　　附件：国产非特殊用途化妆品备案资料要求


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一一年四月二十一日

　　　国产非特殊用途化妆品备案管理办法

　　第一条　为加强国产非特殊用途化妆品的备案管理，根据《化妆品卫生监督条例》及有关规定，制定本办法。

　　第二条　本办法适用于中华人民共和国境内化妆品生产企业（以下称生产企业）生产的非特殊用途化妆品。

　　第三条　国家食品药品监督管理局应加强对国产非特殊用途化妆品备案管理工作的指导。省级食品药品监督管理部门负责本行政区域内生产的国产非特殊用途化妆品备案管理，应建立健全备案管理工作制度，并按相关规定要求开展国产非特殊用途化妆品备案工作。

　　第四条　国产非特殊用途化妆品应在产品投放市场后2个月内，由生产企业向所在行政区域内的省级食品药品监督管理部门申请备案，并按照有关要求提交备案资料，履行备案手续。
　　委托生产的，由生产企业（以下称委托方）向实际生产企业（以下称受托方）所在行政区域内的省级食品药品监督管理部门申请备案。
　　有多个受托方的，由委托方选择向其中一个受托方所在行政区域内的省级食品药品监督管理部门申请备案。委托方应将备案登记凭证复印件分别提交其他受托方所在行政区域内的省级食品药品监督管理部门。
　　仅限于出口的，由实际生产企业向所在行政区域内的省级食品药品监督管理部门申请备案。

　　第五条　生产企业应当对备案产品申报资料的完整性、规范性、真实性和产品的安全性负责并承担相应的法律责任。

　　第六条　申请国产非特殊用途化妆品备案的，应按照国产非特殊用途化妆品备案资料要求提交有关资料。
　　仅限于出口的化妆品，按照本办法的要求备案，并提交相关的资料。

　　第七条　申请国产非特殊用途化妆品备案的产品中可能存在安全性风险物质的，应按照化妆品中可能存在的安全性风险物质风险评估指南的要求提交有关安全性评估资料。

　　第八条　省级食品药品监督管理部门收到国产非特殊用途化妆品备案申请后，对备案资料齐全并符合规定形式的，应当当场予以备案并于5日内发给备案登记凭证；备案资料不齐全或不符合规定形式的不予备案并说明理由。

　　第九条　备案登记凭证样式由国家食品药品监督管理局统一制定。
　　备案登记凭证号格式为：省、自治区、直辖市简称+G＋妆备字＋4位年份数＋6位本行政区域内的发证顺序编号。

　　第十条　生产企业不再生产已备案的产品时，应主动告知原备案的省级食品药品监督管部门，原备案的省级食品药品监督管理部门对告知情况予以备案。
　　生产企业对已获备案的产品，应自备案之日起，每满4年前4个月内向原备案的省级食品药品监督管理部门提交该产品是否继续生产的情况说明；逾期未提交的，原备案的省级食品药品监督管理部门应注销该产品的备案。

　　第十一条　已获备案的产品，原备案内容发生变化的，应对发生变化的内容重新备案。
　　已获备案的产品，配方未发生改变的，生产企业不得申请改变原产品名称（违反有关法律法规的除外）。配方变更后仍使用原名称的，应当在产品外包装标识上予以注明，以区别于变更前产品。

　　第十二条　省级食品药品监督管理部门应加强备案产品档案和信息管理，及时公布国产非特殊用途化妆品备案信息。

　　第十三条　本办法自2011年10月1日起施行。


附件：
　　　　　　　　　　　　国产非特殊用途化妆品备案资料要求

　　第一条　申请国产非特殊用途化妆品备案的，应提交下列资料：
　　（一）国产非特殊用途化妆品备案申请表；
　　（二）产品名称命名依据；
　　（三）产品配方（不包括含量，限用物质除外）；
　　（四）产品生产工艺简述和简图；
　　（五）产品生产设备清单；
　　（六）产品质量安全控制要求；
　　（七）产品设计包装（含产品标签、产品说明书）；
　　（八）经省级食品药品监督管理部门指定的检验机构（以下称检验机构）出具的检验报告及相关资料；
　　（九）产品中可能存在安全性风险物质的有关安全性评估资料；
　　（十）生产企业卫生许可证复印件；
　　（十一）其他受托方的卫生许可证复印件（如有委托生产的）；
　　（十二）委托生产协议复印件（如有委托生产的）；
　　（十三）可能有助于备案的其他资料。

　　第二条　申请仅限于出口国产非特殊用途化妆品备案的，应提交下列资料：
　　（一）国产非特殊用途化妆品备案申请表（仅限于出口产品）；
　　（二）产品名称；
　　（三）进口国或地区名称；
　　（四）委托方名称；
　　（五）产品配方（不包括含量，限用物质除外）；
　　（六）进口国或地区产品质量安全控制标准和要求；
　　（七）产品设计包装（含产品标签、产品说明书）；
　　（八）其他受托方的卫生许可证复印件（如有委托生产的）；
　　（九）委托生产协议复印件（如有委托生产的）；
　　（十）可能有助于备案的其他资料。

　　第三条　申请国产非特殊用途化妆品备案的，应按照本办法的要求提交有关资料，备案资料一式两份，一份交省级食品药品监督管理部门，一份留生产企业存档。申报资料要求如下：
　　（一） 申报资料原件应由申请人逐页加盖公章或骑缝章；检验报告、公证文书及第三方证明文件除外；
　　（二）使用Ａ4 规格纸张打印，使用明显区分标志，按规定顺序排列，并装订成册；
　　（三）使用中国法定计量单位；
　　（四）申报内容应完整、清楚，同一项目的填写应当一致；
　　（五）所有外文（境外地址、网址、注册商标、专利名称等必须使用外文的除外）均应译为规范的中文，并将译文附在相应的外文资料前；
　　（六）产品配方应提交文字版和电子版;
　　（七）文字版与电子版的填写内容应当一致。

　　第四条　申请国产非特殊用途化妆品备案的，产品配方资料应符合下列要求：
　　（一）应以表格形式在同一张表中提供含原料序号、标准中文名称、限用物质含量、使用目的等内容的配方表，字号不小于小五号宋体。
　　（二）应提供全部原料的名称；复配原料必须以复配形式申报，并应标明各组分的名称。
如配方中使用了香精原料，不须申报香精中具体香料组分的种类和含量，原料名称以“香精”命名。
　　（三）配方原料（含复配原料中的各组分）的中文名称应按《国际化妆品原料标准中文名称目录》使用标准中文名称，无国际化妆品原料命名（INCI名称）或未列入《国际化妆品原料标准中文名称目录》的应使用《中国药典》中的名称或化学名称或植物拉丁学名，不得使用商品名或俗名，但复配原料除外。
　　（四）着色剂应提供《化妆品卫生规范》中载明的着色剂索引号（简称CI号），无CI号的除外。
　　（五）含有动物脏器组织及血液制品提取物的，应提交原料的来源、质量规格和原料生产国允许使用的证明。
　　（六）凡在产品配方中使用来源于石油、煤焦油的碳氢化合物（单一组分的除外）的，应在产品配方中标明相关原料的化学文摘索引号（简称CAS号）。
　　（七）《化妆品卫生规范》对限用物质原料有规格要求的，还应提交由原料生产商出具的该原料的质量规格证明。
　　（八）凡宣称为孕妇、哺乳期妇女、儿童或婴儿使用的产品，应当提供基于安全性考虑的配方设计原则（含配方整体分析报告）、原料的选择原则和要求、生产工艺、质量控制等内容的资料。

　　第五条　申请国产非特殊用途化妆品备案的，产品质量安全控制要求应包含下列内容：
　　（一）颜色、气味、性状等感官指标；
　　（二）微生物指标（不需检测的除外）、卫生化学指标；
　　（三）宣称含α-羟基酸或虽不宣称含α-羟基酸，但其总量≥3%（w/w）的产品应当有pH值指标（油包水（油状产品）、粉状、粉饼类、蜡基类除外）及其检测方法。

　　第六条　检验机构出具的检验报告及相关资料应包括以下资料：
　　（一）产品使用说明；
　　（二）卫生安全性检验报告（微生物、卫生化学、毒理学）；
　　（三）人体安全性检验报告（如有人体试用报告的）；
　　（四）其他新增项目检测报告（如有化妆品中石棉检测报告等）。



附表：1．国产非特殊用途化妆品备案申请表
http://www.sda.gov.cn/gsyjx11181/fb1.rar
　　　　　2．国产非特殊用途化妆品备案申请表（仅限于出口产品）
http://www.sda.gov.cn/gsyjx11181/fb2.rar
　　　　　3．国产非特殊用途化妆品备案登记凭证（式样）
http://www.sda.gov.cn/gsyjx11181/fb3.rar
　　　　　4．原备案产品情况说明表（式样）
http://www.sda.gov.cn/gsyjx11181/fb4.rar