热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

机构监管部证券机构行政许可审核工作流程

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 16:21:54  浏览:9884   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

机构监管部证券机构行政许可审核工作流程

中国证券监督管理委员会


关于修订《机构监管部证券机构行政许可审核工作流程》的函

机构部部函[2010]88号


中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局:

为进一步规范证券机构行政许可审核工作,增强审核工作的公开性和透明度,提高审核工作的效率,保证审核工作质量,根据《证券法》、《行政许可法》和《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》的规定,我部修订了《机构监管部证券机构行政许可审核工作流程》。现将修订后的《机构监管部证券机构行政许可审核工作流程》下发,请各局在证券机构类行政许可审核相关工作中参考,并做好辖区证券公司行政许可事项申请有关的指导、规范工作。

 

  附件:《机构监管部证券机构行政许可审核工作流程》



                                      二○一○年三月四日







机构监管部证券机构行政许可审核工作流程



一、收文  

证券机构行政许可申请材料由办公厅受理处转送机构部综合处,由综合处登记后移交审核处。审核处文秘将行政许可申请事项录入审核处电子管理文档并将申请材料送交审核处处长。处长决定具体承办的审核及复核人员后,由文秘登记并分送申请材料。

二、受理

审核处审核人员自受理处出具申请材料接收凭证之日起,在规定时限内,依照行政许可事项申报材料目录及要求,对申请材料的齐备性(简易程序、复审程序除外)、申请人及其申请事项合规性进行审查,填写《受理审查表》,形成初步意见,提交机构部受理工作会议讨论,形成最终意见。

申请材料需要补正的,根据机构部受理工作会议讨论意见拟写具体补正要求,处长签字后,通过办公厅受理处告知申请人具体补正要求。收到申请人提交的补正材料后,是否受理仍需提交机构部受理工作会议讨论。

申请人未在30个工作日内提交补正材料,或者提交的补正材料仍不齐备或不符合法定形式的,决定不予受理申请,并说明不予受理的理由。申请材料齐备的,申请人及所申请事项合法合规的,决定受理申请。作出受理或不予受理申请的决定后,审核人员填写行政许可工作单交处长审查。

处长审查签字后,由文秘登记并报送机构部分管领导签批。分管部领导批准受理或者不予受理的决定后,由文秘登记并将行政许可工作单转送办公厅受理处,由受理处将受理或者不予受理的决定告知、送达申请人。

决定不受理申请的,留存一份申请材料复印件交综合处存档。

三、审核

审核人员依据法律、行政法规和证监会的有关规定,对行政许可申请事项进行审核,并在规定时限内完成审核报告初稿(包括签报、批复及审核表),交副处长或指定的人员复核。

申请事项需要申请人作出说明或者补充的,由审核人员将需说明或者补充的问题汇总后提出书面反馈意见。反馈意见经副处长、处长签字,报分管部领导签批后由办公厅受理处告知、送达申请人。

审核人员在书面反馈意见告知、送达申请人或完成审核报告初稿前,不得就申请事项私下与当事人接触。相关当事人对书面申请材料或者回复意见需要当面作出说明或者解释的,由处长指定两名以上审核人员在办公场所与当事人会谈。会谈应当做好会谈记录,审核人员及当事人予以签字确认。上市证券公司就有关事项前来沟通的,应当在收市后的时间进行。涉及需要停牌的事项,应当及时申请停牌。证券公司有关行政许可申请涉及上市公司的,比如上市公司投资入股证券公司,如有关事项构成上市公司需要披露的重大事项,上市公司应当做好信息披露工作,证券公司应当在收市后前来沟通,需要停牌的应当在上市公司停牌后再来沟通。

审核过程中,审核人员与相关证监局、机构部相关检查处保持有效沟通,及时掌握与申请事项相关的信息。申请事项需要相关证监局初审或者出具意见的,由审核人员联系相关证监局在规定时限内完成初审或者出具意见。审核处依据法定条件和程序,可以通过函证、查询、谈话、检查等方式对申请材料有关内容进行核实,必要时可以委托相关证监局进行现场核查。

申请事项涉及重大问题或者存在其它不确定情形的,由审核人员向副处长或处长提议召开审核处会议讨论,集体讨论形成处内初步审核意见。申请事项涉及相关专业问题的,经分管部领导同意后,可书面征询会内有关部门或者其他单位的意见。

  四、审核工作会议及评审会

  行政许可申请的审核报告初稿应当提交机构部审核工作会议审议,形成审核意见报部领导签批。

涉及业务创新、有疑难问题或者难以预估风险等需要专家评审的许可申请,审核报告初稿完成后,机构部委托证券业协会、证券交易所等行业自律组织推荐评审专家,召开专家评审会评议,或委托其组织专家评审,出具评审意见。审核处根据评审会结果形成审核意见,报部领导签批。

五、决定

审核人员在行政许可期限三分之二时间内完成行政许可签报,提出准予或者不予行政许可的建议。申请事项存在终止审查情形的,审核人员应当及时完成行政许可签报,提出终止审查的建议。申请事项存在中止审查情形的,审核人员应当及时完成行政许可签报,提出中止审查的建议;中止审查的情形消失的,应当及时起草行政许可的签报,提出恢复审查的建议。

行政许可签报经副处长、处长签字,由文秘登记后,送交综合处报请部领导签批。申请事项涉及会内其他部门的,审核处提出会签建议,报部领导同意后,由综合处将行政许可签报转送相关部门会签。

行政许可签报经部领导签批或者相关部门会签后,由综合处送办公厅,会领导签发准予或者不予行政许可决定或者终止审查通知。

六、督办

  副处长、处长对审核期限即将届满的审核事项进行督办。文秘每周一将上一周未办结和已办结的行政许可事项进行统计、跟踪审核进程,汇总情况经处长审核后,送部领导及检查处。

综合处负责监督审核事项办理进程,对未能按期办结的审核事项重点督查,由审核处提交有关情况的书面说明,并向部领导报告。

七、公示

审核处指定人员应当依据法律、行政法规和证监会的有关规定,及时梳理行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要申请人提交的全部申请材料的目录和申请书示范文本、证券机构行政许可审核工作指引等,报经处长签字,由文秘登记,送交综合处报请部领导签批后,由综合处在会外网公示。

审核处指定人员每周梳理证券机构行政许可申请、受理及审核情况,报经处长签字,由文秘登记,送交综合处报请部领导签批后,由综合处在会外网公示。

审核处指定人员按照规定程序,在规定期限内,将证券机构行政许可批复在证监会外网公示。



机构部可以根据证券机构行政许可审核工作的实际情况,对审核工作的具体流程予以调整。

                

附件:《机构监管部证券机构行政许可审核工作制度》







机构监管部证券机构行政许可审核工作制度



  为规范证券机构行政许可审核工作,增强审核工作的公开性和透明度,提高审核工作效率,保证审核工作质量,根据《证券法》、《行政许可法》和我会的《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》的有关规定,制定本制度。

一、机构部受理工作会议制度

机构部不定期召开证券机构行政许可申请受理工作会议,就行政许可申请材料是否齐备、申请人及其申请事项是否合法合规进行集体讨论,形成意见,直接决定或补正材料,或受理申请,或不受理申请,提高审核效率,保证审核质量。

二、复核制度与双人审核制度

证券公司行政许可申请由一名审核人员审核。审核报告初稿完成后,由审核处副处长或者处长指定另一名审核员复核。

审核人员应当及时填写《中国证监会行政许可工作单》,妥善保管审核工作相关材料,认真制作审核工作底稿。

三、静默期制度

行政许可申请受理日至形成反馈意见或完成审核报告初稿(包括签报、审核表及批复)前为静默期。静默期内,审核人员不得就申请事项私下与当事人接触。确有面谈必要的,由副处长或者处长指定两名以上审核人员在办公场所与当事人会谈。会谈应当做好会谈记录,审核人员及当事人予以签字确认。上市证券公司就有关事项前来沟通的,应当在收市后的时间进行。涉及需要停牌的事项,应当及时申请停牌。证券公司有关行政许可申请涉及上市公司的,比如上市公司投资入股证券公司,如有关事项构成上市公司需要披露的重大事项,上市公司应当做好信息披露工作,证券公司应当在收市后前来沟通,需要停牌的应当在上市公司停牌后再来沟通。

四、回避制度

审核人员与当事人存在近亲属关系、或有其它利害关系可能影响公正审核的,应当回避。审核人员的回避,由处长决定;审核处副处长、处长的回避,由机构部领导决定。

五、保密制度

行政许可申请审核过程中,审核人员不得对外透露审核工作相关信息、进程;未经机构部领导批准,不得就审核事项接受记者采访,也不得在新闻媒体上对重大敏感问题发表议论。

行政许可申请事项涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私的,审核人员应当保密。

六、重大问题会议讨论制度

行政许可申请事项涉及重大问题,或者存在其它不确定情形的,由审核人员向副处长或处长提议召开审核处会议讨论,集体讨论形成处内初步审核意见。

七、会商会签制度

行政许可申请事项涉及其他部门的,应当会商或会签相关部门,会商会签时间计入审核期限。

八、沟通协调机制

行政许可申请事项涉及证券公司日常监管问题的,审核人员应当及时与相关证监局、机构部检查处沟通;行政许可申请事项需要证监局初审或者出具意见的,相关证监局应当在规定期限内完成初审或者出具意见。沟通、协调可以以电话、传真、电子邮件等方式进行,审核人员应当做好沟通记录,并作为工作底稿存档。

九、意见反馈制度

行政许可申请事项需要申请人作出说明或者补充的,审核人员应当将需说明或者补充的问题汇总后提出书面反馈意见。反馈意见经副处长、处长签字,报部领导签批后由办公厅受理处告知、送达申请人。

审核人员收到申请人回复材料后,认为确需由申请人作出进一步说明或者解释的,可以提出第二次书面反馈意见。申请人的书面回复意见不明确,情况复杂,难以作出准确判断的,经证监会负责人批准,可以增加书面反馈的次数。

十、审核工作会议制度和评审会制度

行政许可申请事项初步审核完成后,应当提交机构部审核工作会议审议。

涉及业务创新、有疑难问题或者难以预估风险等需要专家评审的许可申请,审核报告初稿完成后,机构部委托证券业协会、证券交易所等行业自律组织推荐评审专家,召开专家评审会评议,或委托其组织专家评审,出具评审意见。

十一、限期办结制度

行政许可申请的审核期限应当严格执行《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》。

审核人员应当在规定期限内完成初审或者出具意见,并在规定期限内形成反馈意见或者完成初步审核,草拟初审报告(包括行政许可签报、批复及审核表)。

行政许可申请事项应当在规定期限内,作出准予或不予行政许可的决定。

十二、检查与监控制度

副处长、处长对审核事项负责督办。审核处文秘应当于每周一上午将前一周审核事项的工作进度分项汇总,经处长审核后分别提交机构部领导及各处。

审核处对审核工作纪律的执行情况每月开展自查,机构部不定期进行检查,坚决杜绝违反工作纪律的行为。

十三、公示制度

证券机构行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要申请人提交的全部申请材料的目录和申请书示范文本、证券机构行政许可审核工作指引等,应当及时在会外网公示;证券机构行政许可申请、受理及审核情况,每周在会外网公示;证券机构行政许可批复应当按照规定期限及时在会外网公示,供申请人查阅。

十四、文档管理制度

证券机构行政许可实施过程中应当加强档案管理工作,妥善保管行政许可审核工作档案。行政许可审核工作档案包括内档和外档,内档为在审核过程中形成的相关材料以及工作底稿,外档为行政许可事项申报材料的原始资料。审核事项办结后,审核工作档案应当及时移交办公厅存档。

十五、持续监管主办制度

申请人所在地证监局作为持续监管主办证监局,负责落实审核事项中提出的监管要求。

申请人所在地证监局作为集合资产管理计划的持续监管主办证监局,承担集合资产管理计划等产品的监管责任;其他证监局作为协办证监局,负责监管辖区内相关代销网点的合规情况,并及时通报主办证监局。  




下载地址: 点击此处下载

中华人民共和国、坦桑尼亚联合共和国和赞比亚共和国三国政府关于坦赞铁路第三期技术合作会谈纪要

中国政府 坦桑尼亚政府 赞比亚政府


中华人民共和国、坦桑尼亚联合共和国和赞比亚共和国三国政府关于坦赞铁路第三期技术合作会谈纪要


(签订日期1980年8月29日 生效日期1980年8月29日)
  中华人民共和国政府代表团和坦桑尼亚联合共和国政府代表团、赞比亚共和国政府代表团,于一九八0年八月二十五日至二十九日在卢萨卡就坦赞铁路第三期技术合作问题举行了会谈。会谈是在友好、诚挚的气氛中进行的。现将会谈中商定的问题,纪要如下:

 一、三国政府代表团听取了坦赞铁路局总经理和中国铁路专家组长关于坦赞铁路的工作报告,一致同意要注意这两个报告。
  坦赞铁路自第二期技术合作以来,在中、坦、赞三国政府的关怀和支持下,由于坦赞铁路局全体职工和中国专家组的共同努力,克服了重重困难,取得了一定成绩。特别值得提及的是,尽管由于暴雨所造成的严重的路基塌陷和桥梁被炸,坦赞铁路两年来还运输了货物一百七十余万吨,输送旅客二百七十余万人次,为坦、赞两国经济的发展和支援南部非洲的解放斗争作出了贡献。三国政府代表团对此表示满意。
  三国政府代表团回顾了坦赞铁路的历史,认为中、坦、赞三国在这方面的合作是富有成效的,并愿意继续进行这种合作。

 二、中国政府同意:
  1.在中、坦桑两国政府一九七四年三月二十九日签订的经济技术合作协定规定的贷款项下和在中、赞两国政府一九七四年二月二十四日签订的经济技术合作协定的贷款项下,各支付人民币一千万元,用于坦赞铁路局向中国成套设备出口公司采购急需的零配件。为此,三国政府之间签订了有关议定书。
  2.将中国政府同坦桑尼亚政府、赞比亚政府一九七九年八月三十一日签订的机车贷款协定的还款期推迟二年,即改为从一九八二年九月一日至一九八七年八月三十一日的五年内,分五次偿还。为此,三国政府之间签订了有关议定书。
  3.派遣一百五十人的专家组,对坦赞铁路的机务、车辆、工务、电务和物资工作进行技术指导。为此,三国政府之间签订了有关议定书。

 三、对坦赞铁路姆-马段水害的迅速整治和谦比西大桥的修复,是关系到坦赞铁路正常运输的一项刻不容缓的重要任务,务须及早整治和修复。坦、赞两国政府表示,在铁路局向货主催收的欠款不够用时,决心对坦赞铁路局提供必要的财政帮助。中国政府同意提供技术帮助,并为配合大桥的修复,督促中国有关公司加速运送已商妥的急需物资。
  整治水害所需的物资、施工机械、工程技术人员和施工方式,将由坦赞铁路局同中国成套设备出口公司另行商签协议。所需资金由坦赞铁路局在坦、赞两国政府帮助下自行解决。
  三国政府代表团对坦赞铁路的机车完好率下降表示关心,表示愿意共同研究提高机车完好率的途径。

 四、坦、赞两国政府代表团要求中国政府同意将坦赞铁路局欠中国成套设备出口公司的零配件款和价让物资款延期偿还,中国政府代表团允向中国政府报告。中国政府代表团同意将中国成套设备出口公司价让给坦赞铁路的物资中可用但不需要的物资,按原合同所列价格和原施工机械材料离境返回中国的做法,退给中国成套设备出口公司。具体做法由三国政府指定的机构商定。

 五、坦、赞两国政府代表团表示同意,为了改善坦赞铁路的管理工作,坦、赞两国政府愿意采取下列积极措施:
  1.帮助坦赞铁路局向货主收取他们应付的欠款,同时要求铁路局明确规定付款期限,如果货主超过付款期限,要向坦赞铁路局支付利息。
  2.责成坦赞铁路局制订货主在运货前或运货的同时或提货时向铁路局交付运费的制度。
  3.责成坦赞铁路局采取措施加速车辆周转。为此,坦赞铁路局应尽早同赞比亚铁路局商定对等罚款条款,并将罚款条款纳入现行的过轨协议;同时,坦赞铁路局应同达累斯萨拉姆港口和其他主要货主签订运输协议,该协议应包括超过规定装卸时间的罚款办法。上述办法应报坦、赞两国政府部长理事会和董事会审核批准。
  4.责成坦赞铁路局要定期审议运价,及时向坦赞铁路董事会提出调整运价的建议,以确保坦赞铁路局按照良好的商业原则经营其业务。两国政府要支持坦赞铁路局提出的合理和有竞争力的运价。

 六、为改进坦赞铁路局的经营管理,三国政府代表团建议坦赞铁路局:
  1.在运输方面,加强运输组织指挥,加速车辆周转;加强各项设施的维修养护,保持线路经常处于良好状态;还应提高机车检修速度和质量,加强维修保养,提高机车完好率,以保证运输生产顺利进行。
  2.在企业管理方面,认真改善财务管理,加强成本核算,量入为出,控制基本建设费用,压缩非生产性开支;对于运价,应根据坦赞市场物价变动情况和邻近铁路的运价水平及时进行调整,做到铁路运价既有一定的利润,又有竞争力;同时为确保铁路收入,还要采取有力措施及时收回运费;挖掘企业内部的潜力,坦赞铁路还应充分发挥现有设备的能力;根据实际需要审议补充和修订必要的业务规章制度,提高计划统计工作水平,使其能准确地反映铁路的运营成果。
  3.安全生产方面,切实加强生产安全教育,严格劳动纪律,遵守操作规程;认真检查在运输生产中发生的事故,分析原因,总结经验,吸取教训,采取措施,以便不再发生同类事故。
  4.物资供应方面,为保证铁路各项设备的使用和维修,坦赞铁路对所需的配件和材料,应广开来源,扩大自制配件能力;需由中国提供的专用设备、零配件和材料,应根据有关合同的规定按时付款,并推动中国成套设备出口公司及时供货。

 七、三国政府代表团认为,坦赞铁路局训练学校的培训工作,在三国教学人员共同努力下是有成绩的。为便于在训练学校继续进行合作,三国政府签订了议定书。

 八、中国政府代表团尊重坦、赞两国政府关于将共有的曼古拉混凝土制品厂的产权完全移交给坦桑尼亚政府的立场。为此,签订了有关议定书。
  本纪要于一九八0年八月二十九日在卢萨卡签订,共三份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国政府         坦桑尼亚联合共和国政府
    代表团团长              代表团团长
    李   克              姆温吉拉
    (签字)               (签字)
                     赞比亚共和国政府
                       代表团团长
                       钦 库 利
                       (签字)
金融诈骗犯罪中“非法占有目的”论析


[内容提要]关于如何理解金融诈骗犯罪中“非法占有目的”涵义一直是学界争论的焦点。文章阐述了争议产生的缘由并提出了问题的解决思路,主张对“非法占有目的”的理解应当采纳“利用处分说”,以更有效地打击金融诈骗犯罪。
[关键词]金融诈骗 非法占有目的 利用处分说

一、问题的提出
我国刑法中金融诈骗犯罪是指从刑法第一百九十二条至二百条规定的包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪等八个罪名。自刑法修订以来关于金融诈骗犯罪的主观目的争论十分激烈,争议焦点集中在“非法占有目的”的有无以及对“非法占有目的”内涵的理解等两个问题。就前一个问题而言,尽管法律条文中只有集资诈骗罪和贷款诈骗罪规定了以非法占有为目的,而其他金融诈骗犯罪没有此种目的的规定,但从目前情况来看,主张金融诈骗罪必须以非法占有为目的,刑法规定的八种金融诈骗犯罪无一例外地都必须以非法占有目的作为主观要件的看法,已经成为学界的主流观点,并且这种观点也得到了最高审判机关的认可。[1]而后一个问题,由于学者对“非法占有”理解上仍存在较大差异,使得司法实践在证明行为人有无非法占有目的的问题上陷入了进退维谷的困境。比如,行为人用欺骗手段获取金融机构资金后任意支配使用,其目的是非法占用还是非法所有;刑法中“非法占有”是否包括非法占用的行为方式,往往成为控辩双方争议的焦点。由于受到传统诈骗犯罪构成模式??要求行为人主观上必须具备“意图非法改变公私财产所有权”的特征的影响,致使法院在审理金融诈骗犯罪时面对控辩双方对法律的理解分歧巨大、对抗空前激烈的情况下,无法及时、准确判决,以致有些明显具有严重社会危害性的重大案件却因行为人构成犯罪的主观要件不齐备(或被认为不齐备),司法机关只能以不构成犯罪、不符合起诉条件处理或宣告其无罪,放纵了犯罪分子。因而,分析我国当前金融诈骗犯罪的现实情况,借鉴国外立法经验,界定我国金融诈骗犯罪中“非法占有目的”的内涵,是具有现实意义的。
二、观点论争及缘起
(一)观点的论争
在我国,关于“非法占有”的内涵众说纷纭,主要有“排除权利说”、“利用处分说”、“非法控制说”以及“非法获利说”等,其中对刑事司法影响较大的是“排除权利说”和“利用处分说”。
1、排除权利说(或称非法所有说)。该说认为非法占有目的是指排除权利者行使所有权的内容,由行为人自己作为财物所有者而行动的意思。台湾学者赵琛认为:“意图不法所有,指欲不法领得其物,排除他人对物之监督权,而行使其所有权内容之意思而言,换言之,行为人之主观上有于法律上取得所有权之故意。”[2]在大陆,刑法教科书中对“非法占有目的”的解释为“行为人意图非法改变公私财产的所有权”。[3]这也是在我国刑法学界占据主流的观点。
2、利用处分说。该说认为借鉴民法上的所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能的划分,刑法上的所谓非法占有就是指上述四项权能之一的占有,具体而言,就是按照财物经济的用法利用、处分的意思。持该说的论者认为金融诈骗犯罪的主观目的既可以是行为人意图非法改变公私财产的所有权,也可以是通过非法控制以骗用、获取其他不法利益。
(二)争议的缘起
原因之一:金融诈骗犯罪与普通诈骗罪关系之争
一般认为,刑法中的金融诈骗犯罪是由普通诈骗犯罪派生而来的,但对于两者之间的关系则各有不同的主张。
持普通诈骗犯罪与金融诈骗犯罪包容关系的论者认为,随着诈骗行为方式的多样化、复杂化,人们对诈骗行为方式的认识也日趋深入,在97年刑法修订时,除将1979年刑法中诈骗罪(在新修订的刑法中,为与其他诈骗犯罪区别,学界称之为普通诈骗犯罪)继续保留之外,还在刑法分则第三章中用专门一节规定了金融诈骗犯罪8个罪名以及以及在第244条规定合同诈骗罪。这种立法方式可称之为成为“堵截型立法”,即对于某种多发性且在行为上具有相对独立性的犯罪,立法者尽可能明确而详尽地列举其某种具体的犯罪构成,以涵盖那些已明确列举的具体犯罪构成以外的其他需要予以刑法规制的行为。由此分析,该论者主张刑法第266条规定的诈骗犯罪与其他条文所规定的各种特殊形式的诈骗犯罪之间并非平等并列的关系,而是属于刑法理论上的普通法条和特别法条的法条竞合关系,两者具有明显的包容关系。由于在刑法理论中,包容型法条竞合的两个法条之间的特征之一就是表现为一法条所规定的犯罪构成要件在整体上包含了另一法条所规定的构成要件,在任何情况下,能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为,从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。基于此,该论者认为金融犯罪作为从普通诈骗罪中分离出来的一种特别犯罪,必然兼具金融犯罪和财产犯罪的双重属性;其侵犯的客体是复杂客体,一方面侵犯国家的金融管理秩序,另一方面侵犯公私财产的所有权。[4]
但有不少学者持反对意见,主张金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪并列论的观点。他们认为立法者之所以将金融诈骗犯罪从诈骗罪中分离出来,并非仅仅因为其行为方式的多样化和复杂化所致,更主要的原因在于金融诈骗犯罪而要保护的客体与普通诈骗犯罪的差异,金融诈骗犯罪保护的客体主要是国家金融运行秩序的安全。在亲眼目睹东南亚金融风暴对东南亚各国经济的沉重打击后,世界各国普遍强化了本国在金融领域的安全措施,在经济上将刑法上的防御战线往前推移的已成为大势所趋,而我国也正是在这样的环境背景下修订刑法的,因此,金融诈骗犯罪侵犯的客体自然不能为普通诈骗之构成拘束之。意图将金融资金据为己有的具有非法占有目的行为固然可以构成犯罪,那些只想从骗得的金融资金中获取利益的行为人虽不具有明显的非法所有目的,但因其行为的欺骗性目的的占用性,也应构成金融诈骗犯罪。
原因之二:“占有”的内涵之争
在我国刑法规定的侵犯财产犯罪中,行为人是否具有非法占有目的直接决定了罪与非罪、此罪与彼罪的划分。关于非法占有目的的理解上,传统观点认为刑法意义上的非法占有中的“占有”与民法上作为四项权能之一的占有是不能等同起来的,民法意义上的“占有”仅仅是指对物的直接控制,而刑法意义上的所谓非法占有目的,是指行为人在实施犯罪行为时,使财物脱离其合法所有人或者持有人的控制而由自己进行非法支配以获取非法利益的主观目的。简言之,就是行为人意图获得公私财物的所有权。
但也有学者提出,基于法制统一原则,刑法中的“占有”应与民法中的“占有”为同一概念,其外延也应当相同。他们并以我国刑法规定予以论证,指出刑法第195条信用证诈骗罪中第三项规定了“骗取信用证”的行为,在实践中行为人主观意图无论是“非法所有”还是“非法占用”都构成信用证诈骗罪。[5]
笔者认为,以上争论不仅反映出学界对金融诈骗犯罪理解的差异(如对金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪究竟是包容关系还是并列关系以及金融诈骗犯罪侧重保护的是金融管理秩序还是公私财产所有权的困惑),而且也折射出主张传统诈骗犯罪构成模式的思维与主张金融欺诈行为犯罪化观点的冲突。
三、司法实践的做法
近年来,面对越来越多、金额越来越大的金融诈骗案件因为认识上的分歧不能定罪或随意定罪的现象屡屡发生。由于拘泥于对“非法占有目的”传统意义上的理解,要求诉讼中提供充分证据证明行为人的主观目的,其结果无非只能是以行为人的行为推定其主观目的,抑或罪与非罪取决于行为人“运气”的好坏,导致判定犯罪失去了客观标准。[6]为此,最高审判机关尝试采用司法推定方法,通过列举若干行为表现方式以此推定行为人具备非法占有的主观目的。早在1996年12月16日最高人民法院通过的《关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的解释》中对集资诈骗罪非法占有目的的认定上就有提及,将行为人具有下列行为的认定具有非法占有目的:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动的,致使集资款违法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。2000年9月长沙会议形成的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》在肯定金融诈骗犯罪非法占有目的的基础上,列举行为人具有非法占有目的的几种情形,据此,实务部门的专家将其细化为以下十一种:(1)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金,并由此造成大部分资金不能返还的;(2)将资金大部分用于弥补亏空,归还债务的;(3)将至今大量用于挥霍、行贿、赠与的;(5)将资金用于高风险营利活动造成亏损的;(6)将资金用于违法犯罪活动的;(7)携带资金潜逃的;(8)抽逃、转移、隐匿资金,有条件归还而拒不归还的;(9)隐匿、销毁财务帐目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的;(10)为继续骗取资金,将资金用于亏损或不盈利的生产项目的;(11)其他非法占有资金的行为。
学界对上述规定评价褒贬兼有。其中颇具代表性的观点是:“应当说,这些情形对司法实践中认定非法占有目的是非常关键的,其认定的标准是主客观相结合的原则,……但在具体操作中,我们又不能不怀疑其公正性,抛开司法存在的种种腐败现象,仅就我国当今司法人员素质的整体不高,学界对此类犯罪研究较为薄弱的现状,‘纪要’极可能导致法官们在审理金融诈骗案件时只注意那些教条化的客观事实,而忽视行为人主观上非法占有目的的考察和判断。”[7]我们认为,学界的担忧是客观、实事求是的,它向司法部门提出了关于如何证明行为人具有非法占有目的难题的思考;但是,如果我们从另一角度分析“纪要”的内容,可以发现这样一个事实:从上述规定中看出行为人主观上意图获得财物所有权的情形有之,行为人欲非法占用财物以获得财产上的利益的情形亦有之。比如,“将资金用于违法犯罪活动”的行为人就不一定具有“意图非法改变公私财物所有权”的主观目的,如走私犯为大规模走私向银行骗贷,其走私成功后,即将贷款悉数归还,其并不想将银行资金据为己有,而只是非法的控制、使用。按照这种分析,上述十一种情形中,至少第(1)、(2)、(5)、(6)、(10)、(11)的规定金融诈骗犯罪行为表现中包含了行为人非法占用的主观目的。
四、解决的思路
我们认为,要解决金融诈骗犯罪主观目的内涵的争议,需要从以下两个方面延展思维向度:
一是以传统的诈骗犯罪构成模式即目的犯模式来套用金融诈骗犯罪已经无法满足保护国家金融安全的需要。
传统的诈骗犯罪构成模式主要是在自然经济条件下形成的,其保护的法益主要是维护市场交易以外的财产的安全,而并非以整个社会市场交易安全为保护对象。而金融诈骗犯罪所保护的法益却与此不同,它以保护国家金融秩序交易安全为己任。如果我们可以将法律对权利主体市场交易外个人所有的财产安全的保护,看作是法律对“静态”财产权利的保护的话;那么市场主体的交易安全的保护,就可以看作是法律对“动态”财产权利的保护。由此,我们认为刑法中的普通诈骗犯罪承担着保护权利人“静态”财产权利的任务,而金融诈骗犯罪则主要起着维护市场交易安全的功能。对此,从现时域外立法的情况来看,也反映出这一特征,以贷款诈骗罪为例,英美法系国家对贷款诈骗罪的处罚并不限于不法所有的情形,实际上行为人既可以是具有不法所有的意图,也可以是骗取财产上的利益。在英国,刑法理论认为,当用欺诈手段获得一笔贷款时,贷款诈骗罪即已成立,因为在这笔交易中,所贷出的钱的所有权已经转移到借款人的手中,尽管借款人以后可能偿还这笔贷款,但犯罪已经成立。[8]无独有偶,大陆法系国家通说也认为,当行为人是骗取财产三的利益时,不要求主观上具有不法所有的意图,仍然成立诈骗犯罪。[9]
因而,我们认为随着我国金融活动的日益频繁,对社会的影响日渐重要,与此相适应,法律不再仅仅是从侵权法角度关注交易结果的公平性,而应当更加注重从法律行为制度上亦即交易过程上来保证交易的安全。在此指导下,刑法理论理应突破原有传统观念的束缚,考虑刑法在经济方面的防御战线往前推进,以有效遏制愈演愈烈的金融诈骗犯罪。
二是金融诈骗犯罪有别于普通诈骗犯罪,不能认为普通诈骗之犯罪构成“放之四海而皆准”。
关于金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪之间的关系而言,存在包容关系论和并列关系论之争(上文已有阐述)。我们认为就立法先后而言,刑法中的金融诈骗犯罪是由普通诈骗犯罪派生而来,其基本特征自然应与普通诈骗犯罪相似;但来源于普通诈骗犯罪并非意味着与其完全等同,事实上,立法者之所以将金融诈骗犯罪从普通诈骗犯罪中分离出来,是因为其侵犯的客体、行为方式有别于普通诈骗犯罪。具体来说,行为人意图将金融资金据为己有的、具有非法占有目的的行为固然可以构成犯罪,只想从骗得的金融资金中获取利益的行为人虽不具有非法占有目的,但因其行为的欺骗性目的的占用性,也应构成金融诈骗犯罪。[10]
我们认为金融诈骗犯罪主观方面“非法占有目的”的涵义应当采纳“利用处分说”,理由在于:第一,行为人以非法获得公私财产所有权为目的的金融诈骗行为符合金融诈骗犯罪构成,同样的,不以非法所有为目的的金融欺诈行为也具有严重的社会危害性。实际上,在现实生活中发生的金融诈骗犯罪中极少有行为人赤裸裸地将金融资金直接据为己有,多数是通过所谓的违规融资、资金周转等借口为之。如果固执坚持必须证明行为具有非法所有的主观目的,其后果无非有二:要么某些明显具有严重社会危害性的重大案件因行为人行为构成犯罪的主观要件不齐备(或认为不齐备)而放纵犯罪者;要么在司法实践中作出与理论主张相悖的判例。[11] 为此,已经有学者指出金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪中主观目的是有所不同的,金融诈骗犯罪行为客观表现也有别于普通诈骗犯罪,主要表现为将资金非法处置和滥用。主观目的既可以是实际占有,也可以是骗用或者获取不法利益。[12]第二,是适应有效应对打击金融诈骗犯罪刑事政策的需要。金融诈骗犯罪是伴随着经济的不断发展而产生的新型犯罪类型,自1995年以来,全国范围内的金融犯罪案件上升的幅度远远高于其他经济犯罪案件和普通刑事案件上升的幅度,成为重大案件唯一只增不减、有起无落的犯罪类型。[13]尤其是在加入WTO以后,我国将逐步开放银行、证券、外汇等市场,面临新旧体制的转轨,这些领域往往因为制度不够健全、操作不够规范、从业人员素质不能及时适应新金融实践的发展变化而受到金融诈骗犯罪的侵害,为此,更需要刑法的体系为保护金融资产安全编织起一张严密的法网。在金融诈骗犯罪构成要件中采纳“非法占有说”,不仅有利于预防、打击金融诈骗犯罪,而且还有利于及时挽回经济损失,维护国家金融领域的安全。第三,当前经济全球化早已成为世界发展的必然趋势,金融领域内的国家之间的交流与合作日益频繁和重要,而作为我国防范金融诈骗犯罪的法律规范也不可能固步自封,而应当密切注意其他国家的立法情况。近年来,为了适应对经济犯罪作出积极反映,提升刑法在抗制经济犯罪效能的需求,英美法系和大陆法系国家在金融诈骗犯罪立法规定中,不仅将以非法所有为目的的行为作为犯罪予以打击,而且对包括不以非法所有为目的的欺诈行为也列为犯罪予以制裁。对此,我国刑事立法应当跟踪世界各国刑事立法新的发展趋势,完善立法、加强司法,有效维护金融秩序安全,保证改革开放的顺利进行。


[10] 同[5]。
[11] 宣东:“牟其中案的法理分析”,载《法制日报》,2000年8月27日。
[12] 高憬宏:“审理金融犯罪案件若干问题??全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述”,载《法律适用》2000年第11期。
[13] 邓正刚:《穿越时空的较量》,法律出版社2001年版第46页。


作者:刘源 刘晓金 刘志刚
联系地址:高安市人民法院
邮编:330800
电话:0795-5284127




版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1