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关于印发江门市市区住宅室内装饰装修管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 06:58:50  浏览:8196   来源:法律资料网
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关于印发江门市市区住宅室内装饰装修管理办法的通知

广东省江门市人民政府办公室


关于印发江门市市区住宅室内装饰装修管理办法的通知

江府办[2009]110号


蓬江、江海、新会区人民政府,市直各单位:

 《江门市市区住宅室内装饰装修管理办法》业经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向市住房和城乡建设主管部门反映。



江门市人民政府办公室

二○○九年十二月十七日

 江门市市区住宅室内装饰装修管理办法



第一条 为加强江门市市区住宅室内装饰装修管理,保障房屋使用安全,维护公共安全和公众利益,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《建设工程质量管理条例》、《广东省物业管理条例》和建设部《住宅室内装饰装修管理办法》(建设部令第110号)等法律法规,结合本市市区实际,制定本办法。

第二条 在市区(指蓬江区、江海区、新会区)范围内从事住宅室内装饰装修活动,实施对住宅室内装饰装修活动的监督管理,应当遵守本办法。

 本办法所称住宅室内装饰装修,是指住宅竣工验收合格后,业主或者住宅使用人(以下简称装修人)对住宅室内进行装饰装修的建筑活动。

第三条 住宅室内装饰装修应当保证工程质量和安全,符合工程建设强制性标准,不得影响毗连房屋的使用安全。

第四条 江门市住房和城乡建设主管部门负责市区范围内的住宅室内装饰装修活动的管理工作;江门市城管部门负责行使相关行政处罚及监督检查、行政强制等职能。

 市规划、环保、消防等相关行政主管部门,应当按照各自职责,做好与住宅室内装饰装修活动相关的监督管理工作。

 物业管理企业和社区居民委员会应积极配合相关部门做好住宅室内装饰装修活动相关的监督管理工作。

第五条 住宅室内装饰装修活动,禁止下列行为:

 (一)损坏或者擅自变动房屋承重结构、主体结构;

 (二)将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房,或者将卫生间改在下层住户的卧室、起居室(厅)、书房和厨房的上方;

 (三)扩大承重墙上原有的门窗尺寸;

 (四)破坏或者擅自改变房屋外观;

 (五)损坏或者擅自占用、改建物业共用部位;

 (六)损坏或者擅自占用、移装共用设施设备;

 (七)法律法规和管理规约禁止的其他行为。

 本办法所称建筑主体,是指建筑实体的结构构造,包括屋盖、楼盖、梁、柱、支撑、墙体、连接接点和基础等。

 本办法所称承重结构,是指直接将本身自重与各种外加作用力系统地传递给基础地基的主要结构构件和其连接接点,包括承重墙体、立杆、柱、框架柱、支墩、楼板、梁、屋架、悬索等。

第六条 装修人从事住宅室内装饰装修活动,未经批准,不得有下列行为:

 (一)搭建建筑物、构筑物;

 (二)改变住宅外立面,在非承重外墙上开门、窗;

 (三)拆改燃气管道和设施。

 本条所列第(一)项、第(二)项行为应当经市规划行政主管部门批准;第(三)项行为应当经燃气管理单位批准。

第七条 改动卫生间、厨房防水层的,应当按照防水标准制订施工方案,并做闭水试验。

第八条 装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构、装饰装修活动涉及本办法第六条、第七条内容的,必须委托具有相应资质的装饰装修企业实施。

第九条 装修人的住宅所在地由物业服务企业实施物业管理的,装修人在装饰装修工程开工前,应当向物业服务企业申报登记,并与之签订住宅室内装饰装修管理服务协议。

 物业服务企业应当将住宅室内装饰装修的禁止行为和注意事项告知装修人和装修人委托的装饰装修企业。

 物业服务企业在受理装修人的申报登记后,对住宅装饰装修涉及变动建筑主体和承重结构以及本办法第六条、第七条内容的,应当将登记情况报市住房和城乡建设主管部门。

第十条 装修人的住宅所在地未由物业服务企业实施物业管理和服务的,对住宅装饰装修涉及变动建筑主体和承重结构以及本办法第六条、第七条内容的,装修人在装饰装修前应当到市住房和城乡建设主管部门申报登记。

第十一条 装修人进行住宅装饰装修登记时,应当提交下列材料:

 (一)房屋所有权证,或者证明其合法权益的有效凭证;

 (二)申请人身份证件;

 (三)装饰装修方案;

 (四)变动建筑主体和承重结构,需提交原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出的设计方案;

 (五)涉及本办法第六条行为的,需提交有关部门的批准文件,涉及本办法第七条行为的,需提交施工方案;

(六)委托装饰装修企业施工的,需提供该企业相关资质证书的复印件。

 装修人非业主本人的,还应当提交业主同意装饰装修的书面证明。

 装修人装饰装修共有房屋或房屋共有部分的,应当取得房屋共有人或房屋共有部分所有人的书面同意。

第十二条 装修人对住宅进行装饰装修前,应当告知邻里。装修人和装修施工人员对装修材料进场和装修垃圾的排放应遵守有关规定。

第十三条 市住房和城乡建设主管部门应将登记情况及时向市城管部门和住宅所属社区居民委员会通报。

第十四条 物业服务企业或社区居民委员会发现装修人或者装饰装修企业有违规行为的,应当立即制止;违规已造成事实后果或者拒不改正的,应当及时报告市住房和城乡建设主管部门或市城管部门。

 市城管部门接到关于装修人或者装饰装修企业有违反本办法行为的报告后,应当及时到现场检查核实,属违规行为的应发出整改通知书,并对逾期未整改者依法处理。

第十五条 装修人、装修施工人员不得拒绝和阻碍相关行政主管部门人员对住宅室内装饰装修活动的监督检查。

第十六条 任何单位和个人对住宅室内装饰装修中出现的影响公众利益的违法行为,都有权检举、控告、投诉。

第十七条 装修人未按本办法规定申报登记进行住宅室内装饰装修活动的,由市城管部门按照建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第三十五条的规定责令改正,处500元以上1000元以下的罚款。

第十八条 装修人违反本办法规定,将住宅室内装饰装修工程委托给不具有相应资质等级企业的,由市城管部门按照建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第三十六条的规定责令改正,处500元以上1000元以下的罚款。

第十九条 装修人损坏或者擅自变动房屋承重结构、主体结构的,市城管部门按照《广东省物业管理条例》第六十八条第(一)项的规定责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款。

第二十条 装修人将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房,或者将卫生间改在下层住户的卧室、起居室(厅)、书房和厨房的上方的,由市城管部门按照《广东省物业管理条例》第六十八条第(三)项的规定责令限期拆除,并对业主、物业使用人处1000元以上5000元以下的罚款,对装饰装修企业处5000元以上5万元以下的罚款;逾期未拆除的,可以申请人民法院强制执行。

第二十一条 装修人损坏或者擅自占用、改建物业共用部位;损坏或者擅自占用、移装共用设施设备的,由市城管部门按照《广东省物业管理条例》第六十八条第(四)项的规定责令限期改正,给予警告;对个人可以处1万元以下的罚款;对单位可以处20万元以下的罚款。

第二十二条 装修人破坏或者擅自改变房屋外观;擅自搭建建筑物、构筑物;改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗的,由市城管部门按照相关法律法规的规定依法查处。

第二十三条 相关管理部门的工作人员接到有关住宅室内装饰装修违法行为的报告后,未及时处理,玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十四 本办法自2010年2月1日起施行。


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江苏省国土资源厅关于印发《江苏省矿山地质环境治理项目管理暂行办法》的通知

江苏省国土资源厅


江苏省国土资源厅关于印发《江苏省矿山地质环境治理项目管理暂行办法》的通知

苏国土资发〔2007〕234号
  

各市国土资源局:

  为加强全省矿山地质环境治理项目管理,确保矿山地质环境治理工作的有序开展,根据《地质灾害防治条例》、《关于加强废弃露采矿山环境整治工作的意见》(苏政办发〔2005〕8号)、《江苏省省级探矿权采矿权使用费和价款使用管理办法》(苏财建〔2006〕76号)等的规定,制定了《江苏省矿山地质环境治理项目管理暂行办法》。现印发你们,请遵照执行。执行中有何问题,请及时反馈。

江苏省国土资源厅  

二ОО七年六月二十九日

  主题词:地质环境项目管理办法通知

  江苏省国土资源厅办公室2007年6月29日印发

  共印5份

  

  江苏省矿山地质环境治理项目管理暂行办法

  第一条为加强全省矿山地质环境治理项目管理,确保矿山地质环境治理工作的有序开展,根据《地质灾害防治条例》、《关于加强废弃露采矿山环境整治工作的意见》(苏政办发〔2005〕8号)、《江苏省省级探矿权采矿权使用费和价款使用管理办法》(苏财建〔2006〕76号)等的规定,制定本办法。

  第二条矿山地质环境治理工程是集矿山地质灾害治理、生态环境修复以及矿山废弃地综合利用为一体的专项工程,工程性质属地质灾害治理工程。

  第三条本办法适用于全省范围内的矿山地质环境治理项目(以下简称“项目”)。

  第四条项目管理遵循以下原则:

  (一)统一规划,分步实施;

  (二)因地制宜,统筹安排;

  (三)规范操作,提高效率;

  (四)分级管理,各负其责。

  第五条各级国土资源管理部门负责本辖区内的项目实施管理工作。省国土资源厅负责全省范围的项目管理和监督,国家、省财政支持项目的立项、设计审查和验收;市、县国土资源局负责本辖区内项目的实施和监督管理。

  第六条建立项目评审评标专家库,省、市两级专家库分别由省、市国土资源管理部门管理,市级专家库应报省国土资源厅备案。

  第七条实行项目库管理。经专家审查通过的项目纳入项目备选库。定期维护,滚动管理。

  第八条项目承担单位应为项目所在地的县级以上人民政府,或经委托的国土资源管理部门。项目承担单位负责项目的组织实施,并对项目建设履行项目法人责任。

  省属以上在采的国有矿山企业申请财政支持的项目、其他矿山使用本企业缴纳的矿山环境恢复治理保证金进行治理的项目,项目承担单位可以为该矿山企业。

  第九条项目必须符合国家、省有关政策和支持方向;符合经济社会发展规划、矿产资源总体规划及矿山环境保护与治理规划;治理目标明确,治理技术科学,实施计划可行,投资测算合理。

  第十条项目承担单位依据江苏省矿山环境保护与治理规划和年度矿山地质环境治理项目立项指南要求申报国家、省级财政支持项目。

  省级以下地方财政支持项目、社会资金投资项目立项,由项目所在地国土资源管理部门依据本地区的治理规划和年度计划组织实施,立项审查结果报省国土资源厅备案。

  涉及禁采区内确需以修复式开采方式进行矿山地质环境治理的项目,应依法履行报批手续。

  第十一条申报国家、省财政支持的项目必须编制项目可行性研究报告。可行性研究报告应由项目承担单位委托具备相应乙级以上设计资质的单位编制。

  项目可行性研究报告包括:项目的目的意义,实施方案和期限,技术路线和方法,投资概算,申请财政资金数额及使用方向,项目实施的保障措施,预期的社会效益、经济效益和环境效益,项目实施的风险与不确定因素等。

  项目可行性研究报告应依据《江苏省露采矿山环境整治技术要求》(试行)和有关规定编制。

  第十二条申报国家财政支持项目由省国土资源厅、财政厅对可行性研究报告初审后报财政部、国土资源部;申报省财政支持项目的可行性研究报告由省国土资源厅、省财政厅组织立项审查。

  第十三条经批准的国家、省财政支持项目,由项目承担单位委托具备相应乙级以上设计资质的单位,依据批准的可行性研究报告编制项目设计,报省国土资源厅组织专家论证。

  省级以下地方财政支持项目、社会资金投资项目的可行性研究报告、项目设计由项目承担单位委托具备相应设计资质的单位编制,并由项目所在地国土资源管理部门负责组织专家论证。

  第十四条承揽本省辖区内矿山地质环境治理工程项目的施工单位,必须具备地质灾害治理工程施工资质,并在省国土资源厅登记备案。

  国家、省财政支持的工程施工项目,施工单位必须具备地质灾害治理工程施工乙级以上资质,同时具备在近三年内承担过矿山地质环境治理项目且项目验收结论为合格以上的相关业绩。

  第十五条实施项目工程监理制度。项目工程监理单位代表项目承担单位对工程质量实施监理,并承担监理责任。

  主要单项工程的施工,应由具备地质灾害治理工程监理资质的单位进行监理。涉及生态环境修复的项目监理可联合具有园林绿化相关资质单位共同承担。

  第十六条项目承担单位应依法对各级财政支持项目进行公开招标,社会资金投资的项目在报国土资源管理部门批准后,可由投资主体依法发包。

  项目规划、可行性研究报告、设计方案的编制可实行招标形式或直接委托形式;项目监理工程的发包可实行招标形式或直接委托形式;项目施工的发包应实行招标形式。

  第十七条项目施工招标应当具备下列条件:招标人已经确立;设计及项目预算已经审查论证通过;招标范围、招标方式和招标组织形式已履行审批手续;资金已经落实、项目具备开工条件。

  第十八条项目施工招标人为项目承担单位。项目承担单位根据自身技术力量可以自行招标,也可以委托有资质的单位代理组织招标,招标应符合现行的法律法规。

  项目施工应当公开招标,发布招标公告,邀请不特定的法人或其他组织投标,招标公告须在县级以上媒体发布。

  有下列情形之一的,经项目所在地国土资源管理部门批准可进行邀请招标,招标人应当向三家及以上具备招标项目的实施能力、资信良好和具备业绩的特定的法人发出投标邀请书:

  (一)单项施工合同标的额在50万元以下的工程;

  (二)受自然地域或环境限制;

  (三)项目技术工艺复杂或有特殊要求,只有几家潜在投标人可供选择。

  任何单位和个人不得将项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

  第十九条项目施工投标时,提交投标文件的投标人不得少于三家,少于三家的,招标人应当依法重新组织招标。

  参与项目前期论证、方案设计的法人在公开、公平、公正的前提下可参与项目的施工投标。

  第二十条项目招标的评标办法应采用综合评估法。评标办法,商务部分占总评分的30—40%,技术部分、企业资信、业绩占总评分的60—70%。

  第二十一条项目评标由评标委员会完成,评标委员会由项目承担单位和矿山地质环境治理工程专家共同组成,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

  评标委员会设负责人的,评标委员会负责人由评标委员会成员推举产生或者由招标人确定。

  评标委员会成员名单应于开标前确定。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。

  第二十二条评标委员会完成评标后,应当向项目承担单位提出书面评标报告,并抄报相应的国土资源管理部门。评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员可以书面方式阐述其不同意见和理由。

  项目承担单位可以授权评标委员会直接确定中标人。

  第二十三条中标人确定后,应当向中标人发出中标通知书,并在30个工作日之内签订合同。

  项目合同可以使用国家和省发布的示范文本,也可根据实际重新拟定,但必须符合现行的法律法规的要求。项目合同应报国土资源管理部门备案。

  中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目拆分后向他人转让。按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具备相应资格的他人完成,接受分包的人不得再次分包。

  第二十四条项目实行履约保证金制,履约保证金一般为项目总造价的5%左右。项目维护费一般为项目总造价的20%左右。

  第二十五条项目承担单位在项目工程施工前应在项目区设立公示牌,公布项目基本情况,接受监督。

  第二十六条项目承担单位必须严格按照经批准的项目设计书,组织矿山地质环境治理工程施工。

  各级国土资源管理部门应加强对项目实施的指导、检查和监督,发现问题及时解决。对国家、省财政支持项目的实施进度、成本和质量控制等进展情况,应定期上报。

  项目设计、投资预算一经确定,原则上不作调整,如遇特殊情况确需调整的,应按照相关程序审核,并报原批准机关批准。

  第二十七条项目应在规定的实施期限内完成。项目完成后,项目承担单位应做好验收准备工作,提交验收申请。

  项目未按期完成,项目所在地国土资源管理部门应根据项目合同的相关规定进行处理,处理情况应及时上报。

  第二十八条项目验收一般分竣工验收和交付验收。竣工验收由项目承担单位组织。交付验收,国家、省财政支持的项目由省国土资源厅组织,省级以下地方财政支持的项目和社会资金投资项目由项目所在地国土资源管理部门组织。

  第二十九条项目验收按以下程序进行:

  (一)施工单位组织专业技术人员对照技术要求和标准,全面进行自查自检,自认工程符合要求、具备验收条件的,可向项目承担单位申请工程竣工验收,同时递交工程竣工报告。

  (二)项目承担单位在收到工程竣工报告后,按项目管理权限向项目主管部门提交验收申请。

  (三)项目主管部门受理验收申请后,应及时组成治理工程验收组,明确职责和分工,确定验收日期及验收方案,实施验收。

  第三十条项目验收时,项目承担单位必须提交以下资料:

  (一)项目立项批准文件;

  (二)项目设计方案及审查论证意见;

  (三)项目中标通知书、项目合同;

  (四)工程参加单位相应的资质复印件;

  (五)开工报告、施工日志、工程竣工图、工程施工总结;

  (六)监理单位工程监理报告;

  (七)施工质量评定及验收评定表;

  (八)重大质量事故处理资料;

  (九)与工程有关的影像图片资料;

  (十)工程进度付款凭证复印件及其汇总表,工程费用调整文件及其批准意见,工程决算及审计报告;

  (十一)项目承担单位对工程验收的意见;

  (十二)其他必需提供的有关文件。

  第三十一条项目验收后,国土资源管理部门应将项目实施情况、资金使用情况和验收情况及时上报。财政支持项目资金如有结余,应按原拨款渠道上缴。

  项目验收不合格的,应责令项目承担单位限期整改。规定期限内不整改的,应追回项目投资。

  第三十二条项目承担单位应做好项目成果档案管理工作,并按要求汇交成果档案。省国土资源厅负责接收国家、省财政支持项目的成果档案;市、县级国土资源局负责接收本辖区内项目成果档案。

  项目成果档案包括纸质文档和电子文档。

  第三十三条项目承担单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与工程安全生产有关的单位,必须遵守安全生产法律、法规的规定,保证工程安全生产,依法承担工程安全生产责任。

  第三十四条项目资金实行单独核算、专款专用,项目承担单位应切实加强项目资金的使用管理和监督,定期或不定期地开展项目实施和资金使用管理情况的检查,追踪问效,实行绩效评价。

  第三十五条严格执行项目审计制度,在项目实施中期和竣工时,项目承担单位应主动接受审计部门和上级部门委托的审计单位进行审计,有条件的地方可实行跟踪审计。

  第三十六条项目管理应实行回避制度,项目参加人员和技术顾问、专家,以及其他有可能影响公正的人员,在项目立项论证、设计审查、项目招标、野外验收等环节中应当回避。

  第三十七条项目设计、监理、施工单位弄虚作假的,施工单位发生严重工程质量事故的,工程验收不合格的,转让或分包主体、关键性工程的,除按有关规定和合同约定处理外,停止该单位在省内从事矿山地质环境治理工程的相关业务。

  第三十八条严格执行国家治理商业贿赂的规定,对在项目管理中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守,截留、挤占和挪用项目经费的,一经发现,依法予以处理。

  第三十九条本办法自发布之日起施行。

  

未 成 年 人 之 死 的 法 律 思 考

广东法强律师事务所:丘国中


这是一起在司法实践中经常发生而又令笔者始终不能析疑的普通民事案件。鉴于本案具有一定的普遍意义,特成文如下,与同行商榷。
一 、案 情 简 介
原告之一的王某于某天早晨9时左右带5岁的儿子去村医疗站接种疫苗。因医疗站等着接种疫苗的人很多,王某即将儿子放在医疗站门口,自行进了医疗让先去交费。交完费后出来找不到儿子,即四处寻找,后在医疗站的西墙边(被告刘某在此处利用农闲用手工制作水泥窗框出售,并将已做好的水泥窗框斜靠在该墙堆放,该空地为被告享有使用权的土地)发现儿子被窗框砸住,即一边呼救,一边用手将窗框扶起,同时另一只手将儿子拖出后冲回医疗站求救。在医疗站门口由两位医生进行了检查并注射了强心针。此后不久死亡。现场的人将死者尸体抬回原告家里。原告在当天下午在没有报警的情况下自行将尸体收殓下葬。此后两月有余,原告在他人的指点下向法院提出诉讼,要求法院判令被告赔偿原告(死者父母)死亡赔偿金35260.45元,丧葬费4千元;精神损失费1万元,共计49260.45元。法庭审理后认为原告因监护不力应承担主要责任,被告因没有设置警示标志而有过错应承担次要责任,并据此判决被告承担死亡赔偿金,丧葬费7852.09元及精神损失费1千元。原被告服从判决,均未上诉。
二、 法 律 思 考
笔者在接受被告的委托后,已预知到上述判决,实际上这样的处理方式在本市处理相同或类似案件中已成为通例。这样的判决在表面上似乎是非常公正的,而笔者却认为本案中包含着许多更深刻的法律问题值得思考。
(一)、关 于 侵 权 的 认 定
这是一起人身损害赔偿案件,在法律上应属于侵权之诉。根据我国《民法通则》的规定,侵权行为包括一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为和特殊侵权行为的归责原则大不相同。一般侵权行为适用“过错责任原则”,而特殊侵权行为适用“无过错责任原则”或“推定过错责任原则”。因本案中所涉及的侵权行为不属于我国《民法通则》规定的九种特殊侵权行为中的任何一种,因此本案属于一般侵权案件。众所周知,一般侵权行为包括四个必不可缺的构成要件:即损害行为,损害结果,行为与结果之间的直接因果关系及当事人的主观过错。那么,本案中的被告是否实施了损害行为呢?笔者认为没有。损害行为,在法律上不外乎表现为两种形式。即作为和不作为。所谓作为,是指行为人用积极的行动去实施侵害他人人身、财产的行为。本案中被告在事发时并不在现场,因此根本谈不上对受害人实施任何的积极行为。换句话来说,本案的被告不可能构成作为的侵权。那么,被告是否构成了不作为的侵权呢?所谓不作为,系指行为人消极地不去实施自己所应当实施的行为。“应当实施的行为”在法律上即是“义务”。也就是说,只有当行为人负有某种义务而不履行该特定义务并造成损害后果,才构成不作为侵权。可见,判断行为人是否负有“特定义务”是认定不作为侵权的关键所在。从义务的产生方式来看,产生义务的方式不外乎以下三种情形:一是法定义务,即法律明文规定的义务或因行为人的法定职责而产生的义务。如监护人负有保护被监护人的人身财产安全的义务;医生的救死扶伤的义务等。该种义务的产生必须于现行的法律的直接规定为前提。二是约定义务,即双方当事人通过合同的形式建立起来的特定义务,也即是民法中的“合同之债”。如保管人因保管合同而产生的保管义务,承运人因运输合同而产生的将托运人的财产或人身安全送达目的地的义务等。该种义务的产生以双方之间的有效合同为前提。三是先行为义务,即行为人在先的某种针对特定相对人的积极行为导致相对人处于某种实质上的危险状态时产生的解除该危险状态的义务。如A将不熟水性的B带到深水中游泳而致危险进负有积极援救的义务。本案中,法庭认定被告承担次要责任的理由是被告没有在堆放窗框的地方设置警示标志。言外之意即被告负有设置警示标志的义务。那么,该义务是什么义务呢。如果说它是“法定义务”,本人遍查建国以来的我国立法及有关的司法解释,也没有发现相关的规定,而如前所述,法定义务必须以现行生效法律的存在为前提。因原告与被告之间从未订立任何形式的托管合同,故该义务更不可能是“约定义务”。那么,该义务能否构成“先行为义务”呢?笔者认为也不构成。首先,被告的在先实施的行为是堆放窗框,这一行为不是直接针对死者实施的,而是被告谋生的手段。其次,被告堆放窗框的行为本身也不具有实质性的危险,导致死者处于危险状态的是死者自己的行为(攀援窗框)。第三,从“警示标志义务”产生的一般法理学角度而言,只有行为人提供某种具有危险性的作业时才会产生设置“警示标志的义务”。如行为人进行带电作业、机械化作业等。而本案被告是在农闲时用手工制作水泥窗框,其行为本身并没有任何的危险可言。第四,该空地是被告方的私人地方,未经许可而擅入本身就是非法。综上,笔者认为,被告的行为并非侵权,依法不应民事赔偿承担责任。
(二) 、关 于 监 护 制 度
本案中两原告监护不力的情形一目了然,因此法庭以两原告监护不力为由判决原告方承担主要责任并无不当。笔者注意到,几乎所有同类型的案件无一例外的都以监护人监护不力为由判令监护人承担责任,只是承担责任的轻重不同而已。也就是说只要是未成年人因意外受到伤害,监护人就难逃其责。这样的做法是否合法、合理的问题,也即在法律上如何认定监护不力及如何完善我国的民事监护制度问题便是笔者在本案中思考的第二个问题。众所周知,无民事行为能为人和限制民事行为能力人的父母是其第一顺序的监护人,依法享有监护权,同时必须履行法定的监护职责。根据《最高人民法院关于贯彻招待〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第10条的规定,监护人的职责包括:保护被监护人的身体健康;照顾被监护人的生活;管理被监护人的财产;代理被监护人进行民事活动;对被监护人进行管理和教育;在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时,代理其进行诉讼。可见,监护人的职责是广泛而明确的。但是,如何认定监护人是否履行了监护职责,在法律上却是一片空白,也导致在司法实践中监护人的责任被不适当的扩大。而这一方面才是监护制度的关键所在。监护制度是针对无民事行为能力人或限制民事行为能力人,为了保护其人身或财产安全而产生的一种法律制度。但是无民事行为能力人或限制民事行为能力人本身也是一个活生生的具有法律人格的社会个体,他们也有权利参与各种社会活动(法律只是禁止或限制其从事民事法律行为),也要进行学习和锻炼。这就意味着他们不可能任何时候均在监护人的管理和控制之下。另一方面,监护人也要参与各项活动,在客观上也不可能时刻地实施对被监护人的直接监管。而如前所述,在司法实践中,只要是未成年人发生意外伤害,几乎无一例外地会认定监护人监护不力。这种现象对监护人而言是非常的不公平的。因为被监护人因实际需要而脱离监护人监管或监护人有充分的理由须暂时不能直接履行监护职责时,监护人客观上已不可能对被监护人直接实施监管,再认定监护人监护不力显然是不合理的。因此,笔者认为,有必要对我国的监护法律制度进行完善。这除了进一步明确监护人的职责之外,还必须制定监护不力的认定制度、监护人监护职责的临时转移制度以及监护人不履行监护职责的法律责任等。监护责任的监时转移制度在司法实践中已有所体现。如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第160条的规定:“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人和限制民事行为能力人或在精神病院治疗的精神病人,受至伤害或给他人造成损害时,单位有过错的,可以责令这些单位适当给预赔偿”,实质上就是监护责任的临时转移的一个具体体现。但该规定仅是司法解释,不仅效力层次低,而且适用范围特定,因此应立法完善。关于监护人不履行监护职责的法律责任虽有规定,但多是有关被监护人因被监护人造成他人损害时由监护人承担民事赔偿责任的规定。对于监护人本身不履行监护职责而对被监护人的法律责任问题则基本上是空白。而且根据我国法律,被监护人在自己权益受到侵害时应由监护人代为行使诉权。因此,一旦出现监护人侵害被监护人利益的情形,被监护人在法律上便连最基本的诉权也无法行使。这些情形显然违背了立法者设立监护法律制度的初衷。所以,在法律上有必要明确规定监护人监护不力造成被监护人损害的法律责任,而且应设立类似公诉机关的机构,以法律授权的方式确定其在发现监护人监护不力时能代表被监护人依照法律程序对监护人追究法律责任。至于如何认定监护人监护不力的问题,笔者认为,目前可以考虑以《未成年人保护法》中有关父母对未成年人的责任的规定为基础,来把握监护人是否监护不力的认定。这有利于在法律上公平监护人和侵害人的责任。
(三)、 关 于 证 据 制 度
在本案中,由于原告方法律意识不强,在其儿子被砸死后认为只能是自认倒霉,因此在发生意外后没有采取任何固定证据的措施。此后几个月后才在他人的指点下向法院要求追究被告的法律责任,从而使自己在庭审中举证造成极在的不便。笔者通过调查,也确信该死者是被窗框砸伤的,但作为被告方代理律师,笔者却以现该案在证据上存在许多缺陷。首先,原告方应当证明死者是被被告方的窗框砸伤这一事实。但原告方除了提供自己的陈述外,只提供了另外一人的证词,并且该两个证据之间有明显的冲突。之所以造成这种局面,盖因现场目击证人均不肯作证。其次,退一步而言,即使原告能证实受害人被砸的事实,但原告方也没有证据证明被砸与死亡之间的因果关系。如前所述,本案中原告发现儿子被砸后,即跑过去一手将窗框扶起一手将儿子抱回医疗站求救。那么,在这个过程中,导致死亡的原因起码存在三种可能:一是死亡确实是因被砸所致;二是医生在救治过程中不适当用药致死;三是死者因自身疾病或其它原因导致的死亡。法庭在没有权威的鉴定为依据的情况下简单地推断为机械性室息死亡,缺少有力的证据支持。因为法庭认定死者是机械性窒息死亡的事实与已查明的事实之间经不起科学的推理。根据现场参与抢救的两位医生和现场围观的群众的证实,死者当时全身软绵绵的,脸色苍白,全身没有任何的外伤或擦痕及出血点。笔者就此走访了本市的在关医学专家,并查阅了有关医学文献,了解到机械性窒息死亡的外表征象一般表现为:“颜面青紫肿胀,皮肤和结合膜下有出血点,尸斑出现早,呈暗红色”。而本案中尸体上均无上述现象,可见认定窒息死亡与常理不符,难于成立。当然,笔者对有关证据进行分析,目的不在于论证本案的对与错,而在于结合本案所反映的现象对我国现行法定证据制度提一些疏浅的看法。本案中,无论是审判法官,还是笔者,都相信小孩被被告窗框所砸是事实。因为目击小孩被砸的有许多人,问题在于他们都拒绝作证或推说不知情。在发生这种情形时,法律却不能有所作为。因为我国法律只原则性地规定证人有作证的义务。但却没有规定拒绝作证的法律责任。虽然规定了作假证的法律责任,但这一法律责任太轻,导致作假证的成本太低而使一些人在法庭上随意作假证(根据我国法律只有在刑事诉讼中作假证才构成犯罪,而在民事诉讼中作假证最多也只是司法拘留,而在司法实践中因在民事诉讼中因作假证而被惩罚的便更少)。这就便公民的作证义务形同虚设。此外,在越来越强调当事人举证责任的今天,当事人和律师的取证的权利却受到了来自方方面面的限制,难于行使。因此笔者认为,应在法律上放宽对当事人和律师取证的限制。

作者简介:丘国中,男,1974年生,广东嘉应学院财经系教师,广东法强律师事务所律师。
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