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论我国传统信任机制与WTO的冲突和适应/周军

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 12:13:35  浏览:9147   来源:法律资料网
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论我国传统信任机制与WTO的冲突和适应

厦门市人大法制委员会 周 军

世界贸易组织(WTO)的宗旨是保证国际贸易顺利、公平和自由地进行,但由于每个国家的政治、经济、文化、乃至军事势力的不同,WTO的宗旨能否顺利在成员国之间实现,许多人表示了怀疑。正如我们有些学者担心美国的“一股独大”,其他成员国也担心中国的文化背景对WTO信任机制的抗拒。我们从“入世”艰难的谈判过程可以感知,WTO对中国传统信任机制冲击与挑战的现实,也能感知我们主动适应的必要。
中国加入WTO后,对于WTO制度的研究正在日益成熟。学者及实际工作者们根据中国的情况提出了许多应对措施,但对借加入WTO的机会改善法律文化,革除本土文化传承中的弊端,讨论与研究似嫌不足。笔者拟从中国传统信任机制入手,探讨如何迎接WTO对我信任机制的挑战,讨论虽非实务,却并非没有必要。
一、 中西文化背景下信任机制的主要差异
信任机制取决于一定的法律文化状况,WTO具有典型的西方文化背景。按照西方学者对信任理论的研究,基于非个人性的社会规章制度,如专业资格、科层组织和中介机构等法律制度所产生的信任是最为重要的信任机制。依次是由社会相似性,即根据家庭背景、种族、价值观念的相似性产生的信任机制,再次是个人信用的信任机制,最后是由相互间关系所产生的信任机制,包括关系各方因相互间存在血缘、地缘、业缘、感情或利益等联系而产生的信任。在这几种信任产生机制中,他们认为关系是信任产生最为次要的机制。
根据上述理论,中西方基本信任机制有着较大的差距。由于传统文化背景的影响,关系信任机制成为我们非常传统的信任产生机制,远比其他信任产生机制重要得多,也活跃得多。特别是在各种组织内部及其相互之间,一定程度上必须以相互间的私人关系和生意伙伴关系而建立彼此信任,法制化信任机制的程度比较低。产生这种情况的主要原因是我们传统组织结构中上下级之间权力绝对化,制度影响力与个人权力距离过大,上级控制组织内各种资源,决策机制的民主化程度不足,使各种资源的分配因人而异。虽然我们的社会组织形态都是科层制,但不难证明,其实际运行并不符合标准的科层制的要求。任何交往都以一定的感情投入为前提,职务行为一般都必须通过良好的感情关系才能执行。
而在WTO框架下,由法律制度所产生的信任机制成为WTO的主要精神,也是这一国际组织得以不断发展壮大的重要保证。我们知道,WTO具备制定和规范国际多边贸易规则、组织多边贸易谈判、解决成员国之间贸易争端的三大基本职能。在这三大职能当中,WTO规则几乎涉及到当今世界经济贸易的各个方面,从纯粹的货物贸易,到服务贸易、与贸易有关的知识产权、投资措施,一直延伸到新一轮多边贸易谈判可能要讨论的一系列新议题。规则统帅着各成员国,彼此间相信其他成员必将在WTO法律框架内活动。多边贸易谈判机制促使各成员国在矛盾与妥协中求得共同意志,并在信任机制的保障下信守承诺。WTO及其前身GATT通过八轮回合的多边谈判,使各成员国大幅度削减了关税和非关税壁垒,极大地促进了国际贸易的发展。在争端解决机制中,成员国无论大小强弱,一视同仁地得到有效保护,在保障WTO各协议有效实施以及解决成员间贸易争端方面发挥了重要的作用。从1995年WTO成立到1999年11月底,WTO共受理144起争端投诉。从WTO成员国每天难以数计的投资与贸易过程中,这些非常有限的数字充分说明了WTO信任机制的巨大成功。
对于中西方信任机制的差异,学者们普遍认为主要表现在普遍主义原则与特殊主义原则的区别上。如帕森斯认为,西方社会中支配着社会关系的是一种普遍主义的伦理,一视同仁是这种关系中的基本准则;中国社会中人的关系则是特殊主义的,即这种关系中每个人都是另一个人的特殊对象①。费孝通先生将西方的社会关系比做捆柴,几根稻草束成一把,几把束成一扎,几扎束成一捆,几捆束成一挑.每一根柴在整个挑里属于一定的捆、扎、把。他们常常由若干人组成一个个的团体。每个个体对于团体的关系是相同的,也就是说西方人的关系是团体格局。而我们的格局则好象把一块石头击在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹,每个人都是他社会影响所推出的圈子的中心,被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。②
二、当前我国法制信任机制的现状与影响
当中国几千年的儒家文化传统与计划经济体制发生综合作用时,使我国改革开放前居于统治地位的法律文化存在自身难以克服的固有缺陷,使法律制度的公信力极其有限。改革开放后,当代西方以市场经济体制为基础的法律文化得到一定的认同,并在法律制度中有所体现。但由于民族文化和历史传统的差别,以及社会发展目标和经济结构的差异,西方法律文化不可能被我国全盘接受。
现阶段,我国正处于重要的社会转型期,收入差距越来越大,新兴阶层不断发展,私营企业主越来越多、地位越来越高、作用越来越大,对政府及政治人物的影响力也越来越大,导致经济领域内功利性的价值目标在关系主体的价值体系中地位日渐提升。特别是政府对社会和经济生活进行主动干预的特征及其在经济领域扮演的重要角色,影响甚至主导着社会信任机制的产生与选择。随着基于关系信任机制不断发展,我们所面临的地方保护主义也越来越严重,动摇了整个市场的法制信任基石。
按照WTO法律文化,企业作为资本集中的典范,其在投资和贸易领域具有与个人无法比拟的商业信誉。但就目前现状看,我国企业的信用缺失还比较严重,违背诚信原则的行为不断发生,在银行和企业之间,部分企业借贷不还;在企业与企业之间,相互拖欠、赖帐、欺诈,使资金运行梗阻;在中介活动中,审计报告、资产评估等具有法律效力文件的失真时有发生;在证券市场,基金、股市黑幕频频曝光;在日常生活中,黑心棉、注水肉等假冒伪劣现象漫延。
在我国,企业信誉和效益往往与特定的企业领导人相联系,与政府领导人相联系。随着这些主体间关系的进一步发展,不断影响到投资与贸易领域,不断形成并巩固某些新的交往规则。为了保证他们的预期利益,这些规则往往与国家法律相抗衡,贪污受贿、窝案串案越来越多,导致国家法律威望的期望值和公信力不断下降,使法律法规难以得到真正有效的施行,在一定程度上造成社会的信任危机。笔者认为,产生这一现象的原因,固然有产权制度或者市场等各方面原因,但归根到底是我们法律文化背景下的信任机制问题,企业领导人的改变或者政府领导人注意力的改变,可能使企业所有关系发生变化,而关系发生变化,市场和资源都会发生变化,直接影响到企业的生产效益和信誉。
加入WTO后,要求责任明确、债权债务关系明确,要求严格区分国家主权信用、银行信用、企业信用,并对各自的信用负责。由于关系信任机制的影响,我们的经济行为很难对这种信用的实质性变化做出反应,经济活动总是蒙有关系色彩,离不开关系的概念,与地方保护主义、部门保护主义和小团体主义形影相随。而我们企业行为和政府行为始终保持这种千丝万缕的联系,导致了法律公信力的不断下降,成为融入WTO大家庭的重要障碍之一。
随着外国企业对我们信任机制的了解,在经济全面开放的情况下,基于关系的信任机制不仅将为外国企业所利用,而且可能为腐败分子提供许多谋取私利的机会,特别是在入世初期的经济体制转轨和行政管理体制转型期间,在国有土地批租、中外合资中的国有资产评估和新增利润分配、外资的市场准入、国有企业在境外投资的经营管理等某些热点领域可能会出现腐败现象的高发多发问题,都有可能因各种关系而产生权钱交易行为,导致国家资产的严重流失、国内产业严重受损,市场份额大量丢失。
信任机制的好坏是我们国际形象的最重要组成部分,也是国际投资者衡量我国投资环境优劣的重要尺度。我国巨大的市场潜力,对各国投资者都有很强的吸引力,然而,我国社会的信任机制也令外国投资者困扰和担心。这种担心不一定会让所有的外国投资者都望而却步,但却一定会加大我们吸引外资的成本,加大我国企业和产品参与国际竞争的成本,加大我国企业和产品进入国际市场的难度。因此,加强法制信任机制是我国法律文化现代化的必经过程,也是迎接WTO机遇与挑战的必然步骤。作为一个长期的融会超越过程,这一过程不仅是一项法律工作,而且是一项综合的系统工程,能否实现应然的结果,取决于全社会的共同努力及其方向。
三、加强法制信任机制建设的基本途径
WTO对我国信任机制造成的影响是非常现实和正面的,它有利于从根本上促进我国法制信任机制的全面进步。在我国的法律意识中,关系信任机制有着深厚的传统文化背景,但仅属于个人美德的伦理范围,与法律制度并无多大关系,使基于法律的信用精神相当淡薄。而WTO的信任机制建筑在西方国家特别是英美法系理念的基础之上,崇尚契约自由、程序正当、妥协机制、谈判机制等公平、信任和约束机制,与我们的传统信任机制存在较大差异,加入WTO后,我们必须努力加强法制信任机制,在与WTO的冲突与矛盾中逐步融合,以适应WTO的法制信任机制。
第一,要努力转变传统观念,保证法制信任机制的主导地位
传统法律文化虽然在制度层面上已经终结了整体的统治地位,但在大多数中国人心中还是起着潜移默化的作用。如果不能认识传统法律文化的存在及其影响,我们对WTO的接受与融合将是一个比较长期的过程,WTO的观念与信任机制将很难为我们所接受,而我们的法律制度与承诺也很难完全得到信任。加入WTO,由开放而带来新的压力,是实现我们现代化的战略目标,顺应全球化的宝贵机会。我们所应该更多考虑的,是如何从这样一种必然要来的压力转化为我们现代化的积极的推动因素,把加入WTO放到法律的整体框架下来促进法制观念的进步,提高法律制度的公信力,提高法律的权威,保证法律制度所产生的信任高于其他信任产生机制所产生的信任。
第二,要加强法律制度建设,建立符合市场规则的信用机制
加入WTO,要抓住来自国际市场主体竞争的机会,推动中国的现代化,其中最为重要的,就是借鉴西方国家某些成功经验建立一整套透明的、能接受监督的制度规范,以建立基于法制的信任机制。要进一步加强法律制度建设,发挥其在建立健康的信任机制中的主导地位,加强信用法制建设和执法力度,促使经济活动契约化,促进公平观念的确立,无论外商内商,无论国营民营,都要公平对待,一视同仁。在企业与企业、企业与个人、企业与银行的信用关系中,消灭任何政府色彩的暗示。除了法律制度,任何企业或个人不可能依赖关系的“关爱”从事本应由市场决定的行为。只有法制化的程度提高了,透明度提高了,政策稳定性提高了,公平观念提高了,信任机制不因个人的转移而转移,就一定能够进一步提高外资的积极性,提高我们在国际贸易和投资领域的信誉。
第三,要规范政府行为,建立廉洁高效的有限政府
WTO对我们法制信任机制的影响,主要体现为对政府行为的影响。按照WTO政府行为必须接受司法审查的概念,加入WTO后,我们很多政府职能及法制信任机制将可能面临相当大的挑战。特别是加入WTO后,所有的行政行为都可能要接受审查,如果政府行政决定侵害企业的利益,不仅要接受行政复审,还要接受司法审查。所以,在WTO法律体系下,政府必须重视正当程序的概念,任何行政行为必须具备法定形式和法定程序,不得允许领导个人行为的效力高于法律制度,以削弱因可能存在的相互间的关系而产生的信任。促进法律制度公开化,办事程序公开化,办事结果公开化,杜绝暗箱操作与人情关系,以提高政府组织的信任度。
第四,要转变政府职能,推动建设服务型的政府体制
政府要真正由过去的直接控制、直接经营转变为间接调控为主的管理模式,致力于运用经济手段和税率、利率、汇率等经济杠杆维护经济的稳定与增长。要以服务导向代替传统的行政命令,通过咨询、发布市场信息、推广成功典范等引导国民、企业和其他市场主体调整投资和经营方向与结构。要为所有企业创造公平竞争的氛围,及时有效地防范和纠正企业的不良行为。要在保护民族工业的基础上,采取有效措施公平地保护来自WTO各成员国所有市场主体的利益。要端正管理动机,强化服务观念,部门协调一致,推动建立服务型的政府体制。
第五,要发挥社会各方面力量,进一步强化法律实施监督
要加强法律监督和舆论监督,充分发挥法律监督机关和新闻媒体的监督作用,形成法制信任的良好氛围。要加强内部监督,健全企业自身监督约束机制,使企业决策层与经营层、财务部门和其他部门之间相互制约,相互监督,使企业关系行为受到多重制约。充分发挥会计师事务所、资信公司等社会中介机构的监督作用,加强会计、审计的监督检查,加强和完善信息批露和传递机制,增强市场行为的透明度。行政执法部门要规范市场监管制度,理顺监管程序,加强监督检查,促进市场有序运行,同时建立起不同监督主体间相互监督、相互制约的关系。
第六,要建立双重司法体制,维护司法独立
目前由于人事和经费都来源于地方,使我们司法系统还不能完全独立,这种司法体制对地方法律保护主义实际上提供了很大的背景。我国加入WTO以后,在条件适当时,有必要建立司法双重机制。对于涉及到统一的、国家级的全部债权人和全部市场问题的案件,必须由国家一级的法院来进行审理,涉及到地方的如治安案件,一般的民事案件,或者一般的家庭婚姻案件,则由地方法院进行审理。进入WTO以后,如果要完善法制信任机制,建立一个双重机制恐怕是非常必要的。

加入WTO,既是挑战也是机遇,机遇孕育在挑战之中,只有赢得挑战,才能赢得机遇。笔者认为,加入WTO后,我们首先要诚恳地接受其法律制度,以及其所带来的信任机制。要把我国法律文化放在世界法律文化的整体中去观察和研究,注意从西方法律文化的现代化过程中汲取经验和教训。法制信任机制的建设要有长远的设想,跟上时代发展的潮流,不断完善,不断更新。只有这样,才有可能使中国法律文化的现代化既面向世界,又立足本国,创造出适应社会主义现代化要求的、充满活力的、无可怀疑和改变的法制信任机制。

注释————————————————————————
①T.Parsons, The Situation of Social Action, New York, The Free Press,1968. 帕森斯对中国传统社会的关系模型定为“特殊主义”,在这种关系体系中道德和法律都得看所施加的对象与自己的关系而加以程度上的伸缩,一切普遍的标准都难于发生作用。
②参见:费孝通:《乡土中国》,三联书店1985年版。

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盗窃罪的定义及如何应用于许霆案件

龙城飞将
 

  许霆案件之所以充满了争议,其中一个原因是,盗窃罪的定义能否适用于银行多付款。由于对此没有法律的具体规定,兹就公诉人及刑法学教授的观点进行分析。

一、公诉人关于“行为人行为的时候是否秘密窃取”说法不能决定许霆的盗窃罪名

  在重审法庭上辩护人指出,许霆是在录像下,用实名卡取款,不存在秘密。公诉人反驳说:是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。
对此,我的回答是:

  第一、公诉人的说法是同义反复,并没有驳倒辩护人,没有充分的理由否认许霆当时的行为不是公开的,而是秘密的。“行为的时候是否秘密窃”,公诉人实际上说,许霆的行为若是秘密的,就是盗窃;若是公开的,就不是盗窃。并没有说明许霆的是行为是公开,还是秘密,为什么?

  第二、公诉人并没有说清楚,认定许霆的行为是否秘密窃取的标准是什么?是许霆自己认为银行不知道,还是银行认为许霆不知道它已经发现了许霆在取钱?还是普通老百姓认为许霆的行为不是“秘密窃取”?
  高一飞教授讲,“许霆当庭也表示,其取款时是认为银行是不知道的。”这是以许霆自己的认识为是否“秘密窃取”标准。

  我们要问,如果许霆说:“我认为银行知道我在取钱”,是不是就可以不给定许霆犯罪了?
  我们再问,如果所有符合目前我国刑法关于盗窃罪规定的人被抓后都说,我认为被偷的人是知道的,所以我不是盗窃,可不可以?

  这是以行为人的主观感受定义是否盗窃。

  我们认为,许霆的行为是否公开,是否秘密,不是取决于许霆个人的感受,而应当是一个社会化的标准。社会一般常识认为许霆的取款行为是公开的,他就是公开的。社会一般常识认定这种行为是秘密的,就是秘密的。如果没有法律规定,脱离一般的社会常识,硬把他归结为“秘密窃取”就会引起全国舆论哗然。

  第三、公认人说,银行发现付款错误需要一个复杂的过程。这又不是以许霆本人的感受,而是以银行的感受为标准。反过来,这句话可以这样说,如果银行过后发现多给了钱,许霆就是“秘密窃取”,就是盗窃。如果银行当时发现,许霆就不是“秘密窃取”,就不是盗窃。

  我们要问:“银行是否知道”的标准是什么?
  我们还要问:同一段话中,前一句以许霆个人感受为基础定义何为“秘密窃取”,后一段话又以银行的感觉为标准。到底应该以哪个为标准呢?
  我们姑且以银行的感觉为基础来问,如果当时许霆不是在机器上取钱,而是在柜台上取钱,银行出纳多付了款,许霆是不是犯盗窃罪?可以肯定,答案是否定的。
  也许,持这种观点的人会说,机器不等于出纳个人。没错,这是从构成材料,活动方式上来说的。但从执行功能上讲,机器与出纳都是执行付款的功能,两者是相同的。机器是出纳,出纳从给错钱到发现这个错误,确实需要一个过程。但并不等于许霆就是犯盗窃罪。依这种观点,岂不是说,若出纳当时就发现给错钱,许霆就不是犯盗窃罪了吗?
  现在对许霆罪与非的解释有几种观点:盗窃罪、盗窃金融机构罪、抢劫罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、非法侵占罪、不当得利。如果我们把许霆行为的场景转换到柜台,换为由人工取钱,再看一下,哪个罪名能够成立?

二、 高一飞教授解释,依银行是否知道确定许霆是否构成盗窃罪

  高一飞在解释公诉人的上一段话时,偏重于银行的感受。但教授的解释充满了逻辑矛盾。
  高一飞在解释公诉人的上一段话时,偏重于银行的感受。教授讲道:a.盗窃罪中“秘密窃取”是相对于财物占有者而言;b.银行“自己失误”不是否认盗窃罪构成的理由;c.有记录和监控录像不能改变许霆行为“秘密窃取”的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道;d.如在公共汽车上有人行窃后出车门时被失主发现,不能改变盗窃时是秘密窃取的性质,银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据;e.“许霆秘密窃取到银行发现,需要一个复杂过程”;f.即使当时有人同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质,因为是否秘密窃取是从行为人主观方面来认定,也就是说许霆本人认为在行为的当时,不会让他人知道和看见;g.就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止,也就是说被窃者是知情的,这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。

  a.教授解释说,“秘密窃取”是相对于财物所有者而言,即银行是否知道,有记录和监控录像不能改变许霆“秘密窃取”。
  说银行不知道取许霆在取钱,所以许霆是盗窃罪,逻辑上说不通。我们要问,银行的录像是干什么用的?是聋子耳朵吗?记录是干什么用的,是虚假记录吗?公诉人是拿什么证明许霆在自动柜员机上取钱的,不是这些录像和记录,又是什么?为什么想说许霆有罪时,这些录像和记录就是有用的,想证明许霆是“秘密窃取”,银行不知道时,录像和监控设备就没用了呢?

  不是理由。其一,有机器交易记录;其二,有录像监控;其三,许霆用真实身份;其四,机器执行出纳功能,是机器的出纳。机器多给钱,与出纳员人工多给钱的法律效力是相同的。能不能说,由于银行给多了钱,许霆就是盗窃罪?

  b.教授解释说,银行“自己的失误”不是否认许霆犯罪的理由。我们同意。但也不能说,由于银行失误,所以许霆犯了盗窃罪。请仔细地品味一下这句话,这是典型的有罪推定。有罪论的逻辑是,他们已经确定许霆是犯罪了,所以银行自己的失误不能否认许霆已经犯罪。

  d.公共汽车上偷窃的比喻不合适。其一,我国刑法禁止类推,任何比喻都是类推。其二,许霆并非在公共汽车上行窃,他是在自己的帐户里取钱。

  e.公诉人所说,“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”。

  f.“即使当时就有人进行同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质,因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定,也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时,不会让他人知道和看见的”。上面,a.讲了是否秘密,以财产所有人,即银行是否知道为准,现在又改为以行为人认为秘密来认定。这是逻辑矛盾。

财政部关于加强新型墙体材料专项基金管理有关问题的通知

财政部


财政部关于加强新型墙体材料专项基金管理有关问题的通知
财政部




各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团:
近年来,我部陆续接到一些企业和有关部门来电来函,反映一些地方出台的新型墙体材料专项基金(专项用费、专项资金,下同),在征收、使用和管理上不尽规范,资金挪用问题比较突出,企业负担较重。为进一步贯彻落实《中共中央、国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种
摊派等问题的决定》(中发〔1997〕14号)精神,切实减轻企业负担,加强这部分资金的使用管理,经请示国务院同意,现将有关问题通知如下:
一、凡根据1992年《国务院批转国家建材局等部门关于加快墙体材料革新和推广节能建筑意见的通知》(国发〔1992〕66号)的精神,征收新型墙体材料专项基金的省、自治区、直辖市,要切实加强对此项基金的管理。财政部门要按照《国务院关于加强预算外资金管理的决
定》(国发〔1996〕29号)的规定,将其收入纳入同级财政预算外资金专户管理,支出由财政部门根据批准的使用计划拨付。每年年初,地方墙体材料革新主管部门要向同级财政部门报送年度新型墙体材料专项基金使用计划,经同级财政部门审核后按计划拨付资金。年终,地方墙体
材料革新主管部门应根据财务隶属关系,编制该项基金收支决算报表,报同级财政部门审批。
二、各级财政部门要建立健全新型墙体材料专项基金管理制度,加强对该项基金的管理,并监督资金按规定用途使用,不得挪作他用。
三、本通知下发后,已征收新型墙体材料专项基金的地区,其征收标准过高的,要坚决降低下来;省以下出台的新型墙体材料专项基金,一律取消;未出台或已取消新型墙体材料专项基金的地区,如需开征或恢复征收,必须报请国务院审批。否则,一律不得开征或恢复征收。



1999年6月17日

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