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论公诉案件适用简易程序若干问题/甘文超

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 12:59:07  浏览:8408   来源:法律资料网
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论公诉案件适用简易程序若干问题

甘文超

公诉案件进行简易程序审理,是庭审改革的重要内容之一。大大提高了基层司法机关的诉讼效率,节约了司法成本,便于将工作重点放在重大、复杂、疑难案件上,促进案件质量的提高。但由于对简易程序立法的不完善,导致公诉案件适用简易程序在实践中的诸多不便。笔者就对公诉案件适用简易程序的若干问题谈谈自己的看法。

一、 公诉案件适用简易程序的量刑标准

哪些公诉案件能够适用简易程序,我国现行刑事诉讼法对此作了原则性规定:对事实清楚、证据充分,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金,人民检察院建议或者同意适用简易程序的公诉案件。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)和最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)中也均作了具体规定。事实清楚、证据充分和人民检察院建议或同意适用简易程序要件,在实践中争议不大。但对“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件的认识和理解分歧较大。

公诉案件适用简易程序的标准,有宣告刑说和法定刑说。持宣告刑说者认为,适用简易程序的量刑标准是法院根据法律及案件的具体情况,以判决的刑式对被告人的应执行的刑罚;持法定刑说者认为,适用简易程序的量刑标准是被告人的犯罪行为所触犯的刑法条文所确定的刑罚标准。两种观点都有一定的合理性,同时也存在着不足。我国的刑事诉讼法、最高人民检察院的《规则》和最高人民法院的《解释》对公诉案件适用简易程序的量刑标准均规定的是,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。既然是“可能”判处三年有期徒刑以下的刑罚,那么就存在两种情况:一是判处三年有期徒刑以下刑罚,二是判处三年有期徒刑以上刑罚。根据法定刑说的观点,可以得出这样的结论,即适用简易程序的案件必须是根据刑法分则规定应当判处三年有期徒刑以下的刑罚,而非依法“可能”判处三年有期徒刑以下的刑罚,与刑事诉讼法及相关司法解释相矛盾;同时,根据刑法分则规定应当判处五年有期徒刑以下刑罚又具有法定从轻、减轻处罚情节的案件,按法定刑说就不能适用简易程序,这显然缩小了适用简易程序案件的范围。法院对被告人以判决的形式宣告执行的刑罚,是在通过法庭审理并经评议,在事实清楚、证据充分的情况下作出的,是法庭审理的最后阶段,如果仅因最后宣告执行的刑罚在三年以上有期徒刑,从而否定前面的所有工作,显然是不明智的作法。改为普通程序审理后的诸多工作会变得毫无意义,反而加大诉讼成本,更谈不上提高诉讼效率,而结果却是一致的。因此宣告刑说也是不可取的。

笔者认为,公诉案件适用简易程序的量刑标准应当是根据案件的具体情况,结合法律的规定,认为依法可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。具体地讲,包括以下几种情况:

1、刑法分则规定法定刑在三年有期徒刑以下刑罚的;

2、根据刑法分则规定法定刑在三年以上十年以下有期徒刑具有法定从轻、减轻处罚情节,判处三年有期徒刑以下刑罚可能性较大的;

3、根据刑法分则规定刑在五年以下有期徒刑具有法定从轻、减轻处罚情节的;

4、数罪法定刑均在三年有期徒刑刑罚以下,具有法定从轻、减轻处罚情节,判处三年有期徒刑以下刑罚可能性较大的。

上述后三种情形不包括同时又具有法定从重处罚情节的案件。

二、人民法院能否建议适用简易程序

我国刑事诉讼法规定了“人民检察院建议或者同意适用简易程序的”,可以适用简易程序。那么人民检察院同意谁提出的适用简易程序主张并未明确,实则留下一个法律空白。最高人民法院、最高人民检察院等六部委在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也未明确规定人民检察院是同意谁的主张。而最高人民法院的《解释》第百一十八条中规定人民法院经审查认为符合适用简易程序条件的,应当书面征求人民检察院的意见,人民检察院同意的应当适用简易程序。同样,最高人民检察院在《规则》第三百零八条作了类似规定。由此可以看出,人民检察院是对人民法院提出的适用简易程序的主张是否同意,也就是说,人民法院有权对公诉案件建议适用简易程序。笔者认为,《规则》和《解释》规定人民法院有权对公诉案件建议适用简易程序存在诸多不合理之处,也达不到适用简易程序的宗旨。

(一)、人民法院不能判断人民检察院提起公诉的案件是否符合适用简易程序的条件。我国刑事诉讼法把事实清楚、证据充分作为适用简易程序的条件之一。那么人民法院能否对人民检察院提起公诉的案件把握住这一条件呢?答案是否定的。首先,人民法院对人民检察院按普通程序提起公诉的案件,在开庭前只作程序性审查,而不是实体性审查,这是庭审改革的重要内容,否则难以保证法官的中立性,从而又回到原来法庭审理只是走过场的局面。人民法院受理公诉案件,对起诉书中有明确的指控犯罪事实,并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的,应当决定开庭审理,至于证据是否确实充分、事实是否清楚,在法庭上由双方进行质证、核实,不需要在开庭前全面审查。这样才能保证案件的公正审理。人民检察院按普通程序提起公诉的案件向人民法院移送的是主要证据复印件、证人名单、证据目录,而非案件的全部材料。仅从人民检察院移送的材料是难以把握案件的全部情况的,也就不能准确判断提起公诉的案件是否事实清楚、证据充分。既然人民法院不能判断是否符合适用简易程序的条件,又谈何建议适用简易程序。

(二)、人民法院建议适用简易程序的法律根据不足。如前所述,人民法院建议适用简易程序在刑事诉讼法中未有明确的规定,因人民检察院同意适用简易程序的规定而解释人民法院有适用简易程序的建议权也还有一定的道理,但仅有这一规定是远远不够的。人民法院建议适用简易程序是以人民检察院按普通程序提起公诉,且没有建议适用简易程序为前提的。人民检察院一经按普通程序提起公诉,普通程序便已启动,如果人民法院要建议适用简易程序,便存在普通程序转为简易程序的问题,然而刑事诉讼法只有关于简易程序转为普通程序的规定,而未有普通程序转为简易程序的规定,普通程序转为简易程序后如何操作,期限怎样计算等问题就显得突出,也非通过司法解释所能解决的。

(三)、人民法院建议适用简易程序会造成与创设简易程序的目的相反的后果。现行刑事诉讼法创设简易程序的目的是提高诉讼效率,节约司法成本。正如前所述,人民法院建议适用简易程序是在人民检察院按普通程序提起公诉为前提条件的,即使人民法院在开庭前对人民检察院提起公诉的案件进行了实体性审查,能够判断提起公诉的案件是否事实清楚,证据是否充分,也必然花费一定的时间。通过一定的审查时间后再决定按简易程序审理,这样把前面审查的和后面按简易程序审理的时间一起计算,不会比一直按普通程序审理的时间少,反而会更多。从诉讼结果和效果来看转为简易程序审理也并未有什么优越性。此时适用简易程序就会产生降低诉讼效率,加大司法成本,与创设简易程序的宗旨相违背。

(四)、公诉权是法律赋予人民检察院的一项诉讼权利,这种诉权不仅包括诉与不诉的权利,还包括采取以何种方式起诉的权利。人民检察院通过对案件的全面审查,对案件是否符合适用简易程序的条件,还是基本能够判断的,由其提出是否适用简易程序的建议既是其诉权的充分体现,也是符合客观实际。相反,若由人民法院提出适用简易程序的建议,有对人民检察院的诉权的侵权之嫌,也不符合客观实际,同时与其是诉讼的裁决者身份相冲突。通过对某地调查的情况看,刑事诉讼法修订后,人民法院建议适用简易程序的案件基本没有。因此人民法院建议适用简易程序在实践中也几乎形同虚设。

综上所述,人民法院建议适用简易程序存在诸多缺陷,现行法律根据还不充分,其制度的设立有不合理之处,建议取消人民法院对适用简易程序的建议权。

三、简易程序转为普通程序的操作

当人民法院在审理适用简易程序的案件过程中,发现不应当适用简易程序的,应当决定中止审理,并按照公诉案件的第一审普通程序重新审理。对于简易程序转为普通程序审理,在实践中又如何操作,刑事诉讼法和有关司法解释只作了简单规定。仍存在着不足和不完善的地方。笔者认为,简易程序转为普通程序进行审理后应遵循下列程序:

(一)人民法院对于简易程序转为普通程序的案件,应当作出决定,书面通知人民检察院,对起诉书已送达被告人的,还应当通知被告人及其辩护人。由于人民法院是诉讼的裁决者,因此人民检察院对人民法院的决定应当执行。实践中往往是人民法院只口头通知人民检察院,甚至没有通知被告人及其辩护人,这是不严肃和错误的,不能充分保证被告人的辩护权。

(二)人民法院决定转为普通程序审理后,应即时将人民检察院移送的案件材料全部退回,人民检察院应按普通程序重新移送。人民检察院对按两种不同程序提起公诉的案件,在起诉书的制作和案卷的移送方式上都有区别,所以人民检察院有必要按普通程序的要求重新提起公诉。实践中存在着人民检察院只把案件抱回,然后只等开庭,而不重新移送材料,这与法律规定按普通程序重新审理相违背,将造成既不是简易程序审理,也不是普通程序审理的怪现象。

(三)人民法院对于人民检察院重新按普通程序移送的案件,仍应第一审的普通程序进行审理,严格遵循相关规定,不能以在按简易程序审理时完成了有关程序而简化有关程序。要充分保障被告人履行其应有的诉讼权,特别是相应规定的时间要保证。针对这一点,实践中由于司法机关往往怕麻烦,加上对被告人诉权保护的观念不强,而不严格遵循普通程序的规定。

(四)简易程序转为普通程序审理的期限。《解释》第第二百三十条规定转为普通程序审理的案件,审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。《规则》第三百一十四条规定转为普通程序审理的案件,人民检察院审查起诉的期限应当从收到人民法院有关案件材料之日起计算。仔细比较,二者的规定是有一定区别的。人民法院决定转为普通程序审理后,应当把案卷材料退回人民检察院。人民检察院重新按普通程序移送材料时,应当给予适当的时间,而这个时间计入人民法院审理的时间,显然不合适。但人民检察院又以此重新计算审查起诉期限,也显然过长。笔者认为,规定人民检察院在法院决定转为普通程序审理后十日内向人民法院重新提起公诉比较为宜。同时,人民法院应从重新收到人民检察院移送的材料后开始计算审理时间。

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试论合同转让

王栋、李旭东 重庆市西南师范大学(400715)


[内容摘要] 合同转让制度在司法实践和经济生活中具有广泛的实用性,现行合同法之规定是谓比较完善。债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转是合同转让制度的三大组成部分,其功能各异,具体规定也有差别。不过现行合同转让制度尚有些不足,我国民法可以引进国外先进制度使之更加完善。
[关键词] 合同转让 债权让与 债务承担 合同权利义务的概括移转

合同转让制度在司法实践和民事活动中被广泛地加以运用,其实用性可想而知。包括债权让与、债务承担、合同权利义务的概括移转等三大制度构建了完整的合同转让制度。
一、合同转让制度的现状分析
合同转让,是指合同权利、义务的转让,亦即当事人一方将合同的权利或义务全部或部分转让给第三人的现象[1],也就是说由新的债权人代替原债权人,由新的债务人代替原债务人,不过债的内容保持同一性的一种法律现象。[2]按照所转让的内容不同,合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型,当然,转让可以是全部也可以是部分,因为转让的内容有所差异,其条件和效力也有所不同。
早期罗马法认为,债是特定主体之间的关系,债权为连接债权人与债务人的法锁,为了保持债的同一性,其不主张变更,因此,不存在债权让与,也不可能移转债务。但是随着社会交易活动的日趋频繁,债权不得让与理论面临严重的挑战。于是罗马法便允许以债的更改方式移转债权,演绎至裁判官法时,规定债权让与在让与人和受让人之间的让与行为成立时,发生债权让与的效果,债务人自接受让与通知时受其拘束。[3]债务承担制度同样也经历了由不承认至一定条件下允许的演变历程,我国民法也承认合同转让。
合同权利义务一旦转让,就会在转让方与受让方以及相对人之间发生一定的法律效力,一方面就转让方与受让方而言,在全部转让的情况下,受让方将成为新的合同主体,或取得转让方的权利,或承担转让方的义务,或兼而有之,而转让方将脱离合同关系,由受让方代其位;在部分转让的情况下,受让方与转让方或一同成为债权人 ,或一同成为债务人。值得一提的是,部分转让不可能适用于合同权利义务的概括移转,因为概括移转的两种主要情形中,无论是“合同的承受,还是企业的合并”[4],都是全部转让,由此可见一斑。另一方面就转让方与相对人而言,在合同权利义务转让以后,相对人不得再向转让人即原合同当事人主张权利,请求履行,而应当向新的合同当事人作出履行。[5]如果相对人仍向转让方履行债务,则不构成合同的履行,更不应使合同终止。
(一)我国债权让与立法模式的选择
债权让与,又称为合同权利的转让,是指不改变合同关系的内容,债权人通过与第三方签订契约的方式将权利部分或全部移转给第三人享有的现象。其中,合同权利部分出让的,让与人与受让人同为合同债权人,但应明确各自的份额[6],是属于按份共有还是共同共有;合同权利全部出让的,让与人退出合同关系,受让人取其位而代之,成为新的债权人。但应明确,让与人负有合同义务的,并不当然也由受让人充当合同义务人[7],除非是在概括移转的情形下。
债权让与的立法模式各异,缘于各国的民法传统,具体来说有三种形式:其一,是以德国、我国台湾地区为代表的准物权模式,这种模式承认物权行为的独立性和无因性,区分负担行为和处分行为的逻辑结构。它认为,债权移转是一种准物权行为,基于当事人之间的合意而发生权利变动的效果,合意一经形成,受让人便取得债权,并发生对第三人的效力。在多重让与的情况下,第一个受让人有效地取得债权,而第二个受让人即使是善意也不能取得债权,是否通知对债权让与本身不发生影响,只是对债务人的保护产生效力。[8]其二,是以不承认物权行为的瑞士、奥地利为代表的纯粹意思表示主义模式,债权移转根据当事人之间的债权让与合意发生效力,效果同准物权模式。在这种模式下,通知并不对债的移转发生效力,也不构成债权让与的形式要件,是否通知对债权让与本身不发生影响。[9]其三,是以日本、法国为代表的通知要件模式,在此模式下,通知如在不涉及第三方利益的情况下,并不构成债权让与的构成要件,是否通知并不影响债的移转,相对人之间的协议不对任何第三方发生效力,只在相对人之间有效。
虽然自由转让主义的优点颇多,比方说简便快捷,便于交易,本身之意图在于鼓励合同权利的转让,加速经济的流转,[10]也是基于债权的财产性,其可以自由流转[11],但对于债务人的保护不力则是难以避免。按《民法通则》第91条规定,无论是债权让与,还是债务承担,原则上采取的是债务人同意主义。又基于债权让与的性质考虑,其让与的权利是法律赋予债权人享有的自由处分财产权,更何况让与合同并未加重债务人负担,如果一味强调保护债务人的利益,而推行债务人同意主义,则是对债权人明显的不公平。换另外一种角度,如果既体现债权人处分自己权利的意志自由,又兼顾债务人不因为债权人的随意处分而遭受损失,那这样的一种折衷主义是应该被我们推崇的。综合以上考虑,我国《合同法》第80条(债权人转让权利的,应当通知债务人;未经通知,该转让对债务人不发生效力)[12]可以说是对《民法通则》的一种突破,或者是一种理智的否定,采取债务人同意主义不仅增加了交易成本,从某种意义上来说也是对债权人处分自己权利的一种妨碍,或是违背了意思自治的私法原则。《合同法》采取特别规定的形式,既维持了一般法的稳定性,又使通知主义原则化,成为调整经济关系的一般规则,具有十分重要的意义。
(二)债权让与合同的效力
在德国民法和我国台湾地区民法上,债权让与系准物权行为,属于处分行为,而处分行为以处分人具有处分权为生效条件,无处分权人从事债权让与,则为无效。[13]而在我国民法上,债权让与系事实行为,为债权让与合同生效的结果,它是债权让与合同的效力表现。[14]因此,让与人需要拥有有效的债权,具有处分该债权的权限,如将之说成是债权让与合同的有效条件就比较准确。
1、须存在有效的债权
根据《合同法》第79条之规定及其解释,有效债权的存在,是债权让与合同的根本前提。以不存在或无效的债权让与给他人,或者以消灭的债权让与给他人,都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效,让与人对受让人因此而产生的损失负赔偿之责。
有效的债权,应该从宽解释,只要是该债权真实存在且并未消灭,都应认定为有效。至于其能否实现,债权人不负有物的瑕疵的担保之责,因为债权人并不享有处分债务人之物的权利,他只负权利瑕疵的担保之责,只要债权是真实的,就应允许其转让。
2、被转让的债权须具有可转让性
由于债权转让本质上是一种交易行为[15],从鼓励交易,减少乃至消除财产流转的障碍,增加社会财富的角度出发[16],应当允许绝大多数合同债权能够被转让。
但问题总是有另外一面的,因为债权毕竟是特定主体之间发生的法律关系,具有一定的人身信赖色彩,为了尊重这样的社会关系,《合同法》第79条明文规定了三种债权不得转让:根据合同性质不得转让的债权,按照当事人约定不得转让的债权,依照法律规定不得转让的债权。
根据合同性质不得转让和依照法律规定不得转让的债权一般有一定的规律性,本文不在此赘述。按照当事人约定不得转让属于意思自治的范畴,应作符合当事人合意的解释,但是我国合同法对于禁止让与的约定具有何种法效未作明文规定。
德国民法认定为有效,但在1994年德国商法典中增加了一项规定,即如果当事人是在商业交易中达成的协议,则在合同中的禁止让与条款无效;日本民法承认其效力,但不得对抗善意第三人;我国台湾地区民法与日本民法持同样态度。根据日本和台湾地区民法的原则,债权人违反禁止让与的约定而让与债权,如果债权让与合同符合有效条件,受让人只要是善意的,不管有无过失都取得该债权,债务人无权对抗善意的受让人,待债务履行期限届至时,受让人有权要求债务人清偿。[17]不过,债权人擅自让与禁止让与的债权,违反了合同中的约定条款,理应承担违约责任。对于受让人为恶意的债权让与效力,存在不同的观点。其中,债权效果说认为,让与行为仍属有效,但是债务人可以依据恶意提出抗辩,主张债权让与行为无效;物权效果说认为债权人负有不得转让的义务,违反约定之转让即为无效,在这里可以主张无效的不局限于债务人,第三人也可以主张债权让与行为无效,并且这种无效不仅是指债权让与对于债务人无效,而且在让与人与受让人之间也归于无效[18],原因在于受让人明知该转让行为属于禁止之列而为之,那么当事人之间的合意不具备合法之因素,故而准物权行为无效,不过,债务人事后承认该转让行为时,则可使之有效。[19]
按照崔建远教授的观点,认为“禁止债权让与的约定有效,但不得对抗善意第三人”[20],因为这区分了法律禁止债权让与和当事人约定禁止债权让与的不同范围,兼顾和平衡了财产权的流通性、意思自治、交易安全几项价值,区分了当事人的不同主观心理状态,值得我国借鉴。总结德国民法理论,并且对其作适宜的改进,笔者以为可以形成以下规则:其一,在受让人为善意时,债权让与合同有效,即债权人与债务人之间关于禁止转让的约定不得对抗善意受让人,待债务履行期限届至时,受让人可以请求债务人清偿,不过债务人可以向债权人追究违约责任。其二,在受让人为恶意的场合,如果债务人不提出抗辩,债权人与受让人之间的转让合同有效;如果债务人提出了受让人为恶意的抗辩,主张债权让与合同无效,应当维护债务人的利益,对其主张予以支持。
(三)并存的债务承担之探讨
按照债务人是否免责为标准,可以将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担两类。[21]前者即为债务人全部移转债务的情况,债务人退出合同关系,不再承担合同债务;后者即为债务人部分移转债务的情形,由第三人加入债权债务关系,和原债务人共同成为债务人,承担合同义务之履行。通常情况所指之债务承担即为免责的债务承担,在此不再赘述,我们主要探讨一下债务并存。
并存的债务承担是在以原已有效存在的债务为前提的,这时的债务仅限于原来的范围,债务参加人和债务人不会因债务承担而增加或减少原先应负之债务范围,其实此时的债务参加人和原债务人可以视为新债务人这一个主体来考虑,那就相当于没有发生债务承担,而只是在参加人和原债务人之间来重新划分债务。对于按份承担债务的情况,应当经债权人同意[22],因为很有可能债务参加人不具备偿债的能力,债权人会因此而承担不必要之风险,根据民法之等价原理,债权人不可能同意不具备资质之第三人来履约;对于连带债务的情况下,《合同法》84条规定“应当经债权人同意”,笔者认为不应适用。因为第三人作为连带债务人加入合同关系,对于债权人来说,对他的权利保护就多了一层保障,有益无害,他可以向参加人主张,也可以向债务人主张履约,债务人并未退出债权债务关系,此为其一;如果参加人是债权人的债权人,那么在两个债务的履行期限届至之际,可以主张抵销,这样做可以方便交易、降低成本,满足当事人各方最大利益的追求,促进债权的快速流转,加速资本周转,此为其二(这也是合同法调整平等主体之间财产关系的立法初衷)[23];如果由“应当经债权人同意”改为“须通知债权人”,那么既可以使债权人债权得到实现,也可以减少因为第三人加入债权债务关系而带来的纠纷,此为其三。不过有学者认为,如若第三人加入债务关系成为债务人,未经债权人同意,那么第三人只能作为债务人的履行辅助人而不能作为债务人存在。[24]笔者对此不敢苟同,毕竟债务并存和第三人代为履行存在着明显的区别,对于前者,债权人可以主动要求第三人履行合同义务,如果第三人加以拒绝,那么债权人有权采取法律救济措施;而在于后者,第三人作为债务人的履行辅助人则是第三人主动参加的,债权人没有理由请求第三人为履行行为,若第三人加以拒绝,债权人也无权强制其履行。前者,第三人受合同约束,第三人是以明确的意思表示方式作出的;在于后者,第三人则不受任何法律关系约束,第三人并未事先允诺要替债务人履约。
按照《合同法》85条之规定,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。[25]这一点对于免责的债务承担,还是并存的债务承担都应适用。产生债务的合同存在无效原因,第三人作为新债务人,可以向债权人主张移转债务的不存在[26];债务履行期限尚未届满的,新债务人对于债权人的履行请求也可以抗辩[27];此外,在双务合同中,也可以主张同时履行抗辩权。
(四)权利义务概括移转的效果
合同权利义务的概括移转,又称为合同债权债务的概括转让,是指合同当事人一方将合同权利义务一并移转给第三人,由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。合同权利义务的概括移转,既可以是由协议为之,此时合同当事人一方须经对方同意,目的在于保护相对方的利益不受损;也可以由法律加以规定,这主要体现在企业的合并和分立中。
依据我国《合同法》第88条规定:“当事人一方经对方同意,可以将在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”[28]在这里,当事人双方的合意是构成合同转让的必要条件,学术界对合同相对人的同意存在着两种观点:一种观点认为债务人同意是合同权利转让的成立要件,因为概括移转在性质上为多方法律行为,自然合同的另一方当事人也是概括移转的当事人之一,合同既然是自由意志的体现,如果未经相对方同意,就不能体现出契约之本质。另一种观点认为,相对人同意并不是概括转让合同成立的要件,而是概括转让对债务人生效的条件[29],概括转让涉及两种不同的法律关系,即转让合同关系和债权人与债务人之间的原合同关系,但是就转让合同关系而言,仅在转让人和第三人之间发生效力,相对人并非合同当事人,因此转让也不是多方法律行为,相对人是否同意并不成为合同成立的构成要件;再则,从合同性质上来讲,相对人同意是法律为了保护相对人利益而设立的规则[30],因为在概括转让中,他同样也是债权人,如果让与人转让合同权利义务未经得他的同意,则这样的转让对他不产生效力,相对人可以依照原合同向让与人或主张权利,或作出履行,让与人不得拒绝,而作为受让人的第三人并未加入合同关系,如果向其主张权利,请求履行其债务,相对人则有权予以拒绝。可见,要想取得概括转让预计之效果,相对人的同意是不可或缺的(这不包括法定情形)。
二、合同转让的制度解构
(一)债权让与制度的法律解构
债权让与,债权让与合同(基础行为)和产生债权的行为之间的关系重要而复杂,为便于了解,我们不妨先举一个例子。甲公司(某房地产投资企业)与开发商(乙)在2003年7月15日签订合同,约定由乙于2003年10月2日将某地一栋花园式商品房交付给甲,甲支付价款约为1600万元。甲公司于2003年8月7日又与丙(另一房地产投资企业)签订转让商品房请求权的合同,并于当日把书面通知送达给乙。在本案中,甲和丙之间的转让商品房请求权的合同,实际上是甲将商品房的请求权出卖给了丙,丙将向甲支付1600万元。其中,甲公司和开发商之间的买卖合同是产生债权的行为;甲和丙之间的商品房请求权转让合同是基础行为,也称为债权让与合同;商品房请求权于2003年8月7日让与给了丙,是债权让与。在这里,买卖商品房的合同提供转让商品房请求权的标的物,转让商品房请求权的合同是商品房请求权让与的原因行为,请求权让与系转让合同生效的结果(相当于有体物买卖合同履行的结果)。
上述法律关系可以由下图表示:
债权
让与
产生债权的行为(或为买
卖合同,或为赠与合同)
债务人乙 债权人甲 受让人丙----取得债权
(让与人) 债权让与合同(基础行为)




为债权让与合同提供标的物 原因行为和债权让与之间的关系

江西省专职消防队和志愿消防队建设管理办法

江西省人民政府


江西省专职消防队和志愿消防队建设管理办法(省政府令第177号)


《江西省专职消防队和志愿消防队建设管理办法》已经2009年12月30日省人民政府第30次常务会议审议通过,现予公布,自2010年3月1日起施行。




省长 吴新雄

二○一○年一月二十一日




江西省专职消防队和志愿消防队建设管理办法




第一条 为了规范专职消防队和志愿消防队的建设和管理,预防火灾和减少火灾危害,加强应急救援工作,保护人身、财产安全,维护公共安全,根据《中华人民共和国消防法》和《江西省消防条例》,制定本办法。
第二条 本办法所称专职消防队包括政府专职消防队和单位专职消防队。政府专职消防队是指除公安消防队以外,由各级人民政府组建的专职消防队;单位专职消防队是指由企业事业单位组建的专职消防队。
本办法所称志愿消防队,是指机关、团体、企业、事业等单位以及村民委员会、居民委员会根据需要建立,开展群众性自防自救工作的消防组织。
第三条 各级人民政府应当加强对专职消防队和志愿消防队建设和管理工作的领导,将专职消防队和志愿消防队建设纳入国民经济和社会发展规划,逐步增加投入,保障消防工作与经济、社会发展相适应。
鼓励单位和个人捐助专职消防队和志愿消防队建设。
第四条 县级以上人民政府公安机关对本行政区域内专职消防队和志愿消防队的建设和管理实施监督、指导,具体工作由本级人民政府公安机关消防机构负责。公安派出所应当协助公安机关消防机构对辖区内的志愿消防队进行监督、指导。
发展改革、财政、人力资源和社会保障、交通运输、住房和城乡建设、规划等有关部门,应当依照各自职责,共同做好专职消防队和志愿消防队的建设和管理工作。
第五条 城市、县人民政府所在地镇的公安消防队数量和布局达不到消防规划要求的,当地人民政府应当建立政府专职消防队。
本省全国重点镇和地区生产总值一亿元以上、居住人口五万人以上的乡镇,未建立公安消防队的,当地人民政府应当根据消防规划的要求建立政府专职消防队;其他乡镇人民政府和开发区、工业园区管理机构根据当地经济社会发展和消防工作的需要,建立政府专职消防队。

第六条 下列单位应当建立单位专职消防队:
(一)大型核设施单位、大型发电厂、民用机场、主要港口;
(二)生产、储存易燃易爆危险品的大型企业;
(三)储备可燃的重要物资的大型仓库、基地;
(四)第一项、第二项、第三项规定以外的火灾危险性较大、距离公安消防队较远的其他大型企业;
(五)距离公安消防队较远、被列为全国重点文物保护单位的古建筑群的管理单位。
鼓励其他火灾危险性较大的单位单独建立或者与其他单位联合建立单位专职消防队。
第七条 专职消防队的选址、建筑标准、装备标准、人员配备等应当按照国家有关消防站建设标准执行。专职消防队建立后,应当报当地公安机关消防机构验收。
撤销专职消防队以及变更专职消防队的地址等,应当报当地公安机关消防机构备案。
第八条 专职消防队应当履行下列职责:
(一)贯彻消防法律、法规、规章和政策;
(二)制定火灾扑救、应急救援预案,定期组织演练;
(三)政府专职消防队负责本级人民政府行政区域内的消防宣传培训、防火巡查和灭火救援;单位专职消防队负责本单位的消防宣传培训、防火巡查和灭火救援;
(四)参加危险化学品泄漏事故、建筑物倒塌事故、交通事故等抢险救援工作,积极抢救被困人员,排除险情;
(五)接受辖区公安机关消防机构的调度指挥,参与其他地区、单位的灭火救援;
(六)依法应当履行的其他职责。
第九条 各级人民政府应当将政府专职消防队所需经费列入同级财政预算。单位专职消防队所需经费由组建单位负责。志愿消防队的器材装备、学习训练等所需经费,由组建单位负责。
第十条 政府专职消防队员由本级人民政府专职消防队在编制内招聘,单位专职消防队员由企业事业单位招聘,并报当地公安机关消防机构备案。
第十一条 专职消防队的队员应当具备下列条件:
(一)热爱消防工作,有奉献精神;
(二)年龄为十八周岁以上、四十五周岁以下;
(三)身体健康;
(四)经过消防业务培训合格。
专职消防队的负责人应当具有高中以上文化程度,具有相应的消防专业知识和组织指挥能力。专职消防队负责人的任免,应当报当地公安机关消防机构备案。
第十二条 专职消防队应当制定业务训练计划并组织实施。
专职消防队应当严格执行执勤制度,落实执勤人员,完成执勤任务。专职消防队的灭火执勤、应急救援、业务训练,参照公安消防部队执勤和训练的有关规定执行。
第十三条 机关、团体、企业、事业等单位,以及村民委员会、居民委员会,根据本单位或者本区域消防工作的需要,在生产组织、民兵组织或者其他基层群众组织的基础上,建立由本单位或者本区域志愿人员组成的志愿消防队。
第十四条 志愿消防队应当履行下列职责:
(一)宣传消防安全知识,提高群众自防自救能力,协助做好消防工作;
(二)开展防火巡查,报告火灾隐患,提出整改意见和建议;
(三)参与制定火灾扑救预案,定期开展演练;
(四)扑救初起火灾,协助保护火灾现场;
(五)依法应当履行的其他职责。
第十五条 志愿消防队应当根据防火、灭火的需要,配备相应的消防器材、装备,并根据实际情况开展有针对性的业务训练,提高扑救火灾的技能。
第十六条 专职消防队和志愿消防队应当接受公安机关消防机构的业务指导,并加强自身业务学习和培训,提高预防火灾和灭火救援的能力。
第十七条 专职消防队和志愿消防队应当对本辖区、本单位进行经常性的消防宣传和消防安全巡查,督促有关单位消除火灾隐患。
第十八条 专职消防队和志愿消防队应当定期维护保养消防装备、器材,确保完好有效。
专职消防队和志愿消防队的消防车、消防艇、消防泵应当每月至少检查两次,并制作检查记录。
第十九条 专职消防队和志愿消防队接到报警后,应当立即赶赴现场,进行灭火救援。
专职消防队接到公安机关消防机构的灭火救援指令后应当迅速出动并服从公安机关消防机构的指挥。
专职消防队参加火灾以外的其他重大灾害事故的应急救援工作,由县级以上人民政府统一领导。
第二十条 专职消防队和志愿消防队的消防车、消防艇纳入特种车、艇管理范围,按特种车、艇上牌,并可以安装警报器和标志灯具。
执行灭火救援任务的消防车、消防艇往返途中免缴通行费、停泊费。
第二十一条 专职消防队和志愿消防队的消防车、消防艇前往执行火灾扑救或者其他灾害事故的应急救援任务时,在确保安全的前提下,不受行驶速度、行驶路线、行驶方向和指挥信号的限制,其他车辆、船舶以及行人应当让行,不得穿插超越。道路或者水上交通管理指挥人员应当保证消防车、消防艇迅速、优先通行。
第二十二条 政府专职消防队参加灭火救援,不得收取任何费用。
单位专职消防队、志愿消防队参加外单位火灾扑救、应急救援所损耗的燃料、灭火剂和器材、装备等,经当地公安机关消防机构核定后,由火灾发生地的人民政府给予补偿。
第二十三条 专职消防队的组建单位应当与消防队员依法签订劳动合同。组建单位应当按照国家有关规定,为合同制消防员办理合同期内的养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险和缴纳住房公积金,为灭火执勤岗位合同制消防员办理人身意外伤害保险。
政府专职消防队的合同制消防员的工资和福利待遇由当地人民政府根据当地经济发展水平和聘用人员情况确定,并随当地平均工资水平增长适当提高。
单位专职消防队员的工资收入,不得低于本单位在岗职工平均水平。
第二十四条 志愿消防队员参加统一组织的学习训练、消防宣传、防火检查、灭火救援等活动,视为出勤,所在单位不得扣发其工资、奖金或者津(补)贴。
第二十五条 专职消防队员和志愿消防队员在业务训练、火灾扑救、应急救援中受伤、致残或者死亡的,应当按照国家有关规定给予工伤、医疗、抚恤待遇;符合烈士申报条件的,应当按照规定申报。
第二十六条 专职消防队和志愿消防队及其队员在消防工作中作出突出贡献或者显著成绩的,各级人民政府或者有关部门和单位应当给予表彰和奖励。
第二十七条 对未按照本办法第五条、第六条规定建立专职消防队的人民政府或者单位,上级人民政府或者有管辖权的机关应当责令其限期改正;逾期不改正的,给予通报批评;情节严重的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第二十八条 专职消防队和志愿消防队违反本办法,有下列行为之一的,由公安机关消防机构给予通报批评;对单位负有责任的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者有权处理的机关依法给予处分:
(一)发现火灾隐患不告知有关单位或者个人及时改正的;
(二)消防装备、器材维护保养不善,影响灭火救援的;
(三)专职消防队执勤制度不落实的;
(四)专职消防队和志愿消防队接到报警或者公安机关消防机构调派指令,不立即赶赴现场的;
(五)在灭火救援中不服从公安机关消防机构统一指挥的。
第二十九条 乡镇人民政府依托有关组织建立的兼职消防队和其他形式的群众性消防组织,分别参照本办法关于政府专职消防队和志愿消防队的规定进行建设和管理。
第三十条 本办法自2010年3月1日起施行。1992年8月20日省人民政府发布的《江西省义务消防队组织办法》同时废止。




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