审计机关国家建设项目审计准则

上一篇: 财政部关于印发《财政国库管理制度改革试点会计核算暂行办法》的通知
下一篇: 广西壮族自治区技术市场管理条例修正案

侵犯商业秘密罪的构成要件

唐青林


　　我国《刑法》第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； （三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
根据《刑法》第二百二十条规定，单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［２００４］１９号）第七条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　根据以上规定，侵犯商业秘密罪的构成要件主要有：
　　（1）犯罪主体：侵犯商业秘密罪的主体为一般主体，单位和达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪；
　　（2）主观方面：根据相关法律规定，一般为故意。关于侵权人通过盗窃、利诱、胁迫等非法手段获取商业秘密时的主观心态表现为故意，这是不容置疑的，就不在此赘述了。《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复（1998）》权利人应当采取合理的保密措施保护其商业秘密，合理要求达到的程度是让职工或有业务关系的他人知道或应该知道该商业秘密的存在，以及应当履行保密义务。因此，通过合法的途径知悉企业商业秘密的人构成侵犯商业秘密罪的前提是侵权人明知应当保密，而故意披露、使用或允许他人使用。反之，若商业秘密权利人并没有采取合理的保密措施，则侵权人可以以此抗辩，权利人也将因证据不足而败诉。
　　（3）客体：侵犯的必须是企业的商业秘密和公平竞争的社会经济秩序；
　　（4）客观方面：首先，客观上必须存在侵权行为，即实施了《刑法》第二百一十九条规定的行为之一；其次，必须给商业秘密的权利人造成重大损失。根据有关司法解释，侵犯商业秘密具有下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。

侵犯商业秘密罪中的“损失”的计算方法问题

　　我国刑法规定，侵权人实施了侵犯商业秘密行为之一，并且给商业秘密权利人造成“重大损失”，才构成侵犯商业秘密罪。因此，正确计算权利人的损失数额，将成为确定罪与非罪、重罪与轻罪的关键。
在考虑权利人的损失时，首先应当考察权利人可计算的财产、收入方面的实际损失。在考虑竞争优势的损失时，应考虑开发成本、现实的优势和未来的优势等。计算这些因素尽管不可能得出精确结果，但一般是可以估算出来的。
　　在总结市场经验的基础上，我国立法者对计算侵犯商业秘密罪中的损失问题制定了比较完整的法律法规。
　　《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
　　《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
根据上述规定，可以通过以下几种根据计算侵犯商业秘密罪中的损失：
　　1、商业秘密权利人因侵权行为遭受的实际损失。该损失既包括现实利益，也包括可得利益，即可预期的合理收益。主要考虑以下因素：商业秘密研制开发的成本、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用、商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。
　　2、被侵害的经营者的损失难以计算的，可以根据侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润计算经营者的损失。侵权人因侵权所获得的利润主要包括：侵权人利用该商业秘密从事生产经营活动所获得的直接经济收益；利用商业秘密作为无形资本与其他企业签订有关合同，从中的受益；侵权人把商业秘密转让或许可他人使用获得的转让费和许可使用费等。
　　3、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商业秘密正常情况下的许可使用费的倍数合理确定损失。
　　4、因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值计算权利人的损失。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
　　5、权利人的损失、侵权人获得的利益和许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
　　6、不管以何种依据计算商业秘密权利人的损失，都应当加上被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

浅谈方言在侦查中的运用

于诚群

我国幅员辽阔，人口众多，几千年来相对封闭落后的流通、交往，使得各个不同的地域形成了带有当地特点的风俗习惯和风土人情。方言，就是其中最显著、最直接的一个标志性特点。《现代汉语词典》对方言的解释是：一种语言中跟标准语有区别的，只在一个地区使用的话，如粤方言、吴方言等。
尽管新中国成立以来，国家提倡、推广使用普通话，但是由于历史延袭、文化教育、自然习惯等原因，人们在非正式场合的交谈和日常生活中仍然自觉不自觉地大量使用着方言。而且这种使用方言的习惯仍将会长期存在于我们的生活之中。
对方言的研究，本来似乎应当是语言学家的事情，但笔者认为，作为侦查机关，包括公安机关、检察机关等一切行使侦查权的部门，有必要对方言在工作中的重要性予以重视。通过对方言加以了解，充分认识到方言的独特性，才能在我们的侦查工作中加以很好的运用。把方言这一自然的、无意识的语言交流工具，变为自觉的、有意识的侦查方法，使它为“我”所用、为侦查所用，就一定能化被动为主动，就一定能起到“事半功倍”、“如虎添翼”的效果。下面笔者一点粗浅的研究与运用作个阐述，算是抛砖引玉，供同仁共同探讨。
一、听声辨人
俗话说“听话听声，锣鼓听音”，带有强烈地区性特点的方言，因为历史、文化的因素而世代相传。可以说，当一个人一出生到这个世界上，就一定生活在当地的方言中。很多人即使因教育等原因而能够使用普通话交流，也往往因为听惯了、说惯了方言，也还会不自觉的在其所说普通话时稍带出方言的尾音，暴露出其原来所说方言的发声特点，从而让人“猜测”出他或她的“来历”。
例如，同样用普通话说“我是公司销售员”，北京人或东北人虽然其语言最接近普通话，但仍然有所区别，他们通常会将“我是”和“销售”两字念得极快，将前字的声母和后字的韵母直拼，也即“儿化音”的类似读法，前一字的发音吃掉后一字发音的一半，产生“吃字”现象，或有口音重点的会将“员”儿化，念成“员儿”；而上海、江苏和浙江部分地区吴语系说同样的话时，会因其普通话不够标准而说得听上去是“我似（si）公司销嗽员”；福建、广东等闽、粤语系人说时也会因同样原因说成“我系公稀销嗅员啦”等等。所以，人们在日常工作、生活交往中往往初次见面，在相互尚不了解的情况下，听了对方几句话后，就在内心推测对方是哪里人氏了。
正如人们所评价的，某人一口“港式普通话”或“上海普通话”，例如港台影视明星们的港台腔，中央电视台的名主持刘仪伟的“川味普通话”等。
二、听声避人
侦查机关为了办案，在工作中不可避免的需要侦查人员“到处跑”，去找人调查、抓捕人犯等，但却往往因为不懂得“语言声音”的重要性而“扑空”，徒劳往返尚不自知。原因就是被“人家”听声避人了。
在实际生活中，人们往往会自然而然地对外地人产生好奇心甚至是警惕心，对外地人来找自己认识的人，或者是自己家的亲属等，更是具有好奇、猜忌和警惕心理。
尤其是，我们侦查机关要找的往往较多的是一些“特殊人物”，因为种种原因，使得他们的家人都比一般人“警惕性高”，更别说那些盗窃、诈骗、造假、贩毒、行贿比较集中的地区了。
“事发地”的侦查机关派出的侦查人员，自然是说“事发地”方言的人，到了“要找的人”所在地，显然就是“外地人”，只要你一开口，立即被人“识别出”是某地人。
当一个被我们问到“某某人或某某宅在哪里或在不在”的人在还没有回答我们的问题之前，会首先猜想“他们是干什么的？”，是“他（我们所要找之人）的熟人？生人？”，“找他是好事坏事？”，尤其对那些“心中有鬼或家中有鬼”的人，更是十二分的“小心谨慎”，只要心里有一丁点猜疑，则在没搞清楚之前往往不会随口如实答话。因此，又往往会因我们不认识要找的本人而我们问的人又恰恰是本人，使其“见事不妙”，从而“溜之大吉”。
所谓闻风而逃者是也。这个“风”即是我们侦查人员的“口风”——未加掩饰的方言。虽然可能刚一接触的人并非要找的本人，但此人听出了“风声”不对，也会立即给“当事人”报信，想必现代通信技术的广泛运用不必赘言。
这里有二个实例供参考。
某年，一次，我院侦查人员去福建省南安县某镇上找一重要证人了解情况，到了村上，我们侦查人员用普通话向一老者打听“请问王海勇家住在哪儿？”答“不知道”，又问“王海勇这个人您认识吗？”答“不认识”。于是，侦查人员只好回到镇上住下，又多方设法了解到王的电话号码，通过多次电话联系后，几天后，王在了解到确实对其无太大厉害关系后，才与侦查人员见面。事后，王海勇说“你们一来我就知道了，我父亲已经跟我讲了‘有几个北方人找你’，你们住的地方和一举一动我都知道”。原来，那老者就是他的父亲，当时所问的地方就是王的家门口。
某年，还是在福建省。一次，我们到某大市场找一小老板，找到其原所在摊位上问一十几岁的小姑娘“赖某在不在？”，小姑娘回答“不认识”，我侦查人员正在疑惑时，正好赖某来到，因为原先已经认识，所以侦查人员立即迎上前去，问其是否“现在不在此大市场干了吗？”答“在啊”并指着小姑娘说“这是我女儿”。
可以想象，我们的侦查人员接受了任务后，不辞辛劳、风尘仆仆，甚至是不远千里的拔山涉水来到目的地，真是好不容易才找到要找之人所在地——家、办公地或暂住地，一问××人在吗？去哪儿啦？何时回来？回答是“三不知”。于是，侦查人员只得殃殃而归，纵然有千般证据，万般本领却无从施展。其实，很多情况中，此“人”是“在”的，却是被我们的侦查人员给“吓”跑了，只是我们自己不自知罢了而已。即使很多时候，我们请了当地的公安机关人员出面帮助查找，却也有因为相互交谈时不慎被“外人”听见“有外地人口音的人和他们在一起”，而使要找之人迅速躲避起来了。
当我们在叹息“这次运气不好”时，却没有意识到正是我们自己的不慎，才使本应能够完成的任务“泡了汤”，真是可叹可气又可笑。
在这方面，我们还有过一次教训。
某年，在镇江办案。嫌疑人赵某已被我们控制住，该赵的父亲也是同案嫌疑人，尚未被控制。我们化妆侦查，由笔者上赵某家里，以镇江方言与赵某的父亲交谈赵某所交办的事项，未有破绽。但未曾料到，赵父对儿子不归家只派人来有所怀疑，于是在我们离开其家后，派人对我们进行了反跟踪。另一与笔者同去的同志自认为已离开赵某家了，且旁无他人，就在三轮车上用“南京话”对笔者说事。虽然立即被笔者示意此处不便说话，但却真是“说出去的话，泼出去的水”，已经被三轮车夫听进耳里。我们下车走后，其父所派跟踪之人上前问三轮车夫“他们到哪去了，住在哪里？”，虽然我们下车时打了“提前量”而未直接回住处，三轮车夫却回答“不知道，不过好象他们讲的是南京话”。此人回去一禀报，立即引起其父警觉，竟然当即决定“连夜转移家中所有赃款赃物”。
尽管该案的办理后来并未受到大的影响，但我们得知此事原委后，仍是觉得“心有余悸”。实仍“小处不察，大处遭殃”！真是值得我们认真反思。
总之，要对方言在侦查工作中的重要性有足够的认识。否则，即便你是讯问或询问专家，或者是擒拿格斗高手，当你找不到对手时都徒叹奈何。
很多时候，侦查人员一路风尘，劳苦万分地奔波，却无功而返，还自以为是“运气不好，人不在”时，可能还没有意识到是自己这一帮人的方言坏了大事。真正是可悲、可叹、可怜！
从见诸报纸、杂志上的一些办案实例中，都有因侦查人员的言语或装束等，引起被找之人或其亲朋好友的怀疑，使得其人逃之夭夭的事例，只不过都因案件已破，人已抓到，似乎就是一点案中花絮而已，从而被一笔带过，没有引起我们很多侦查机关的足够重视。
三、以声寻人
基于有了对方言的重要性的正确认识，我们要求自己，决不能因为我们的语言问题而使应当“在”的人变“不在”，使应当能够找到的人成为“找不着”。
在具体做法上，我们认为，首先，侦查人员无论是外出调查取证，还是追捕人犯，在未找到、接触到“本人”之前，不应以其自身的方言示人，除在北京等地外，也不宜以普通话出面。即便是被问话之人可能并不一定就会与要找的人有何联系，但我们事先并不知道是否会与“本人”有某种关系，除非你确有把握断定被你询问之人不可能与“本人”有任何联系。所以在工作中，除不乱以普通话向当地人打听我们所要找的人或住处之外，也不宜以侦查机关所在地或“案发地”的方言出面。同时，尤其是在较偏远地区还要避免我们相互之间的方言对话让“外人”听见，以尽可能杜绝一切未知的、可能产生的 “不良后果”。其次，尽可能的用“当地话”去打听所要找的人或所在地，就能够避免被我们打听的人产生所有不利于我方意图实现的怀疑与猜测。最后，当确实没有能够讲“当地话”的人员时，要最大限度的利用我侦查机关中能够模仿当地或附近地方方言的人员，以便“混淆视听”给被打听之人“引起错觉”，转移其猜测方向。
总之，巧妙的运用语言工具，以“乡音”寻“乡亲”，必然会起到事半功倍的效果。让“死鸭子、熟鸭子”装进我们的碗里，而不是“飞了”。
在以往的办案中，我们有过几次成功的经验，现例举其二。
某年，我们对一起长期、多次举报的线索初查，经过查帐工作了解到，欲破此案，需要找到最有可能向嫌疑人行贿的“何老板”调查。但该何老板现已与案发单位无业务联系了，只知道其原先是“常州市武进县横山桥镇某化工厂”的承包人，却不知具体住处及现在状况。于是，我们到达常州市后，没有冒然到该镇上去乱打听，而是在市内查电话簿，由笔者出面，以并不十分逼真的常州方言打电话询问，二个电话后即了解到何老板已不在原化工厂承包了，现居住在该镇某街道上的情况，但该街却又因属新建成而无门牌号码。
我们到达该镇上后，又以这种“仿常州话”向人打听，找到了何老板的家。一敲开门，其妻子避开“何老板在家吗？”的问话不答，却反复盘问我们“你们是哪里的？找他什么事？”等等，笔者就以这种“仿常州话”回答以事先编好的巧妙说词儿，使得其妻叫起了尚在其“深宅大院中”睡觉的丈夫，又以精心编排好的话语诱得何老板跟着出了家门，并到达我们事先选定的地点。我们把这称之为“钓鱼”。此后，经过一番工作，顺利的破获了一起受贿大案。
1997年，修改后的刑诉法实施，一时有“案子难办了”的现象出现。我们接到一起举报线索，某公司经理张某有受贿嫌嫌疑。经过初查了解到，有向其行贿可能的包工头陈某与其下属某民工有矛盾；此时，该民工已不在队里干活，回了江都县老家；而他与包工头陈某的矛盾并非十分尖锐，只是在一次酒后一时激动的情况下，说出“我知道他们那些事”的话。
我们研究后认为，此人一定要找，但只能一次找到，一举成功。因为，该民工并非想“主动检举揭发腐败行为”，只是一时气愤下说说而已。如果让其先有了“检察院想找我了解陈某向张经理行贿的情况”的思想准备，然后再找他具体了解，则很有可能在其反复考虑自己提供内情后会“得罪人大了”和有“后果太严重（有人因此会座牢！）”，而不愿意向我们提供所知详情。
经过进一步工作，我们知道了该人在江都的住址及家庭电话号码。我们决定，不能在不知其是否在家时冒然上门。一是如果他不在家，我们劳师袭远无谓往返；二是一旦他不在家，家属出面接待后转达“有几个不认识的南京人找你”，则也容易使其“警觉”，有了“思想准备”，从而在以后找到他本人后会不愿意配合并提供所知详情。于是，我们采取了“电话探路”的行动。由笔者以“扬州话（江都县属扬州下辖）”出面打电话询问其是否在家，在得知其在家并与其通上电话后，故意不亮明身份，含糊其词的“套近乎”，留下“悬念”后，我们以最快的速度飞驰江都其家中，客客气气的把他请出来“喝茶聊天”，并在此时亮明身份并“晓以大义”，使其“来不及考虑提供内情后可能引起的后果”，获取了我们所需了解的情况。由此，接连破获了二起受贿大案。
类似这种有意识的运用方言，为办案抓战机、避障碍和创造多种有利条件，我们在侦查办案中还有其他许多成功的范例。
四、以言用人
以是否会说某种方言，来决定工作时派出哪些侦查人员组合成队、组。
受客观条件限制，也许有些侦查机关中没有会说多种方言的人，但只要有“意识”，则也可根据具体情况灵活运用方言的办量。试提供几种方法供参考：
1、“港人治港”法
所谓港人治港法的意思是，本地人有“认同感”，容易接受。一是到外地找人时请当地机关配合，由当地人出面查找人，待找到人之后由我部门人员“解决战斗”；二是我部门人员中就有当地籍贯人，会说当地方言，由其出面说话，但应注意其他同志在外人面前时“禁声”，避免“隔墙有耳”坏我大事。
2、“以假乱真”法
虽然我部门人员不会说地道的当地方言，但只要有些相似即可，不必追求完全逼真，只要能够降低当地人的防范心理即可。我们以往的案例中，也有过方言说得并非很相象，但也能成功的达到目的。
3、“声东击西”法
在上述二法均无法采用之时，还可以由我部门中会说非我侦查机关所在地方言的同志出面，以第三地的方言出面也能起到“转移视线”的目的。这种做法的好处是掩去了我们侦查机关的真实来处，转移了被打听之人的疑忌，使其产生错误的推测判断，从而也就使我们的真实意图不被人事先预知。当然最好是以该地相近地方方言出面，如到广东时，我们没有会讲粤语之人，可以由会讲福建闽南方言同志出面，从而避免被人一照面就知道“这些人是北方佬”的不利局面。
同时，无论采用何种方法，均应事先对可能遇见情况有所估量，拟好一整套应对之词，最大限度的争取成功避免失败。