广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发广西壮族自治区经营性公路建设项目投资人招标投标管理办法的通知
广西壮族自治区人民政府办公厅
广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发广西壮族自治区经营性公路建设项目投资人招标投标管理办法的通知
桂政办发〔2009〕47号
各市、县人民政府，自治区农垦局，自治区人民政府各组成部门、各直属机构：
《广西壮族自治区经营性公路建设项目投资人招标投标管理办法》已经自治区人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
广西壮族自治区人民政府办公厅
二○○九年三月二十四日
广西壮族自治区经营性公路建设项目
投资人招标投标管理办法
第一章 总 则
第一条 为规范广西壮族自治区（以下简称自治区）境内经营性公路建设项目投资人招标投标活动，拓宽交通基础设施建设投融资渠道，优化投资环境，根据《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国招标投标法》、《收费公路管理条例》、《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》及有关规定，结合自治区的实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于自治区境内经营性公路建设项目投资人招标投标活动。
本办法所称经营性公路是指符合《收费公路管理条例》的规定，由国内外经济组织投资建设，经批准依法收取车辆通行费的公路（含桥梁和隧道）。
第二章 招标项目
第三条 需要进行投资人招标的公路建设项目应当符合下列条件：
（一）符合国家和自治区公路发展规划；
（二）符合《收费公路管理条例》第十八条规定的技术等级和规模；
（三）已经编制项目可行性研究报告；
（四）已经确定按经营性公路建设模式实施。
第三章 招标人
第四条 经营性公路建设项目投资人招标投标活动的招标人按以下原则确定：
（一）列入国家高速公路网规划的建设项目，以及自治区人民政府确定的重大建设项目，招标人为自治区交通主管部门；
（二）除列入国家高速公路网规划的建设项目和自治区人民政府确定的重大建设项目以外的其他建设项目，招标人为项目所在地设区的市人民政府交通主管部门。如建设项目跨越两个或两个以上设区的市的行政区域，则由项目跨越的各设区的市人民政府交通主管部门联合作为招标人，行政区域内项目公路主线里程最长的设区的市人民政府交通主管部门牵头负责。各设区的市人民政府交通主管部门可成立联合工作小组负责具体工作。
第五条 经营性公路建设项目投资人招标投标活动的招标人主要职责是：
（一）按程序组织实施投资人公开招标，确定投资人；
（二）与投资人签订投资协议和特许权协议；
（三）履行投资协议和特许权协议，并对投资人履行协议情况进行监督；
（四）指导、协助、监督投资人根据有关规定完成项目核准等前期工作及依法进行项目建设和运营管理。
第四章 招标方式及程序
第六条 经营性公路建设项目投资人招标投标活动遵循公开、公平、公正、诚信、择优的原则，采用公开招标方式确定投资人，由投资人以特许权方式对建设项目进行投资、建设和经营，并在特许期满后将建设项目移交给招标人。
第七条 招标人在组织实施建设项目公开招标前，可采取多种方式宣传、推介建设项目，收集潜在投资人信息。
第八条 招标人一般按以下程序组织实施经营性建设项目投资人招标投标活动：
（一）根据公路建设规划、计划及项目前期工作进展情况，提出需进行投资人招标的经营性公路建设项目，报自治区人民政府批准；
（二）宣传、推介拟进行投资人招标的经营性公路建设项目，收集潜在投资人信息；
（三）适时启动投资人招标工作，确定投资人；如招标工作因各种原因未成功，则向自治区人民政府提出下一步工作建议，并根据自治区人民政府的决定开展工作，直至确定投资人；
（四）与投资人签订投资协议；
（五）根据投资协议和相关规定，指导、协助、督促投资人及其成立的项目公司完成项目核准等前期工作；
（六）与投资人成立的项目公司签订特许权协议；
（七）协助项目公司开展项目建设和运营期间的相关工作，履行特许权协议并对项目公司履行协议情况进行监督。
第五章 招标人招标
第九条 招标人可以自行组织招标或委托具有相应资格的招标代理机构代理招标事宜。
第十条 自治区和设区的市发展改革、财政、监察等部门依法对经营性公路建设项目投资人招标工作进行监督。
第十一条 经营性公路建设项目投资人招标实行资格审查制度。资格审查方式采取资格预审或资格后审。
资格预审，是指招标人在投标前对潜在投标人进行资格审查。
资格后审，是指招标人在开标后对投标人进行资格审查。
实行资格预审的，一般不再进行资格后审，但招标文件另有规定的除外。
第十二条 资格审查包括投标人的财务状况、注册资本、净资产、投融资能力、初步融资方案、从业经验和商业信誉等情况。
第十三条 经营性公路建设项目投资人招标工作应当按照以下程序进行：
（一）发布招标公告；
（二）潜在投标人提出投资申请。投资申请应由潜在投标人的法定代表人签名并盖公章；
（三）招标人向提出投资申请的潜在投标人详细介绍项目情况，必要时可以组织潜在投标人踏勘项目现场并解答有关问题；
（四）实行资格预审的，由招标人向提出投资申请的潜在投标人发售资格预审文件；实行资格后审的，由招标人向提出投资申请的投标人发售招标文件；
（五）实行资格预审的，潜在投标人编制资格预审申请文件，并递交招标人；招标人应当对递交资格预审申请文件的潜在投标人进行资格审查，并向资格预审合格的潜在投标人发售招标文件；
（六）投标人编制投标文件，并提交招标人；
（七）招标人组织开标，组建评标委员会；
（八）实行资格后审的，评标委员会应当在开标后首先对投标人进行资格审查；
（九）评标委员会进行评标，推荐中标候选人；
（十）招标人在必要时组织对中标候选人的相关情况进行实地考察和核实，形成考察报告；
（十一）招标人将招标情况及结果报自治区人民政府批准后，发出中标通知书；
（十二）招标人与中标人签订投资协议。
第十四条 招标人应通过国家和自治区指定的全国性报刊、信息网络等媒介发布招标公告。
采用国际招标的，应通过相关国际媒介发布招标公告。
第十五条 招标人应当参照国务院交通主管部门制定的经营性公路建设项目投资人招标资格预审文件和招标文件范本，并结合项目特点和需要编制资格预审文件和招标文件。
招标人编制招标文件时，应当充分考虑项目投资回收能力和预期收益的不确定性，合理分配项目的各类风险，并对特许权协议主要内容、最长收费期限、相关政策等予以说明。
招标人编制的项目可行性研究报告应当作为招标文件的组成部分。
第十六条 招标人应当合理确定资格预审申请文件和投标文件的编制时间。
编制资格预审申请文件时间，自资格预审文件开始发售之日起至潜在投标人提交资格预审申请文件截止之日止，不得少于三十个工作日。
编制投标文件的时间，自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于四十五个工作日。
第十七条 列入国家高速公路网规划和需经国务院投资主管部门核准的经营性公路建设项目投资人招标投标活动，应当按照招标工作程序，及时将招标文件、资格预审结果、评标报告报国务院交通主管部门备案。
其他经营性公路建设项目投资人招标的招标文件、资格预审结果、评标报告报自治区交通主管部门备案。自治区交通主管部门应当在收到备案文件七个工作日内，对不符合规定的内容提出处理意见，及时行使监督职责。
第六章 投标人投标
第十八条 投标人是响应招标、参加投标竞争的国内外经济组织。
采用资格预审方式招标的，潜在投标人通过资格预审后，方可参加投标。
第十九条 投标人应当具备以下基本条件：
（一）注册资本一亿元人民币以上，总资产六亿元人民币以上；具有不低于项目估算的投融资能力，其中净资产须达到二亿五千万元人民币以上，且不低于项目估算投资的百分之三十五；
（二）最近连续三年每年均为盈利，且年度财务报告应当经具有法定资格的中介机构审计；无重大不良资产或不良投资项目；主要财产没有处于被抵押、质押、接管或其他不良状态；
（三）商业信誉良好，无重大违法或违约行为。
投标人为中华人民共和国境外或台湾、香港、澳门的企业时，注册资本等条件可根据实际情况不做要求,其余参照上述条件执行。
招标人可以根据招标项目的实际情况，提高对投标人的条件要求。
第二十条 两个以上的国内外经济组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应符合招标人对投标人的资格审查标准。
以联合体形式参加投标的，应提交联合体各方签订的共同投标协议。共同投标协议应当明确约定联合体各方的出资比例、相互关系、拟承担的工作和责任。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订项目投资协议，并向招标人承担连带责任。
联合体的控股方为联合体主办人。
第二十一条 招标文件明确要求提交投标担保的，投标人应按照招标文件要求的额度、期限和形式提交投标担保。投标人未按照招标文件的要求提交投标担保的，其提交的投标文件为废标。
投标担保的额度一般为项目投资的千分之三，但最高不得超过五百万元人民币。
第二十二条 投标人参加投标，不得弄虚作假，不得与其他投标人串通投标，不得采取商业贿赂以及其他不正当手段谋取中标，不得妨碍其他投标人投标。
第七章 开标与评标
第二十三条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。
开标由招标人主持，邀请所有投标人代表参加。招标人对开标过程应当记录，并存档备查。
第二十四条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会由招标人代表和公路、财务、金融、法律等方面的专家组成，成员人数为七人以上单数。招标人代表的人数不得超过评标委员会总人数的三分之一。
与投标人有利害关系以及其他可能影响公正评标的人员不得进入相关项目的评标委员会，已经进入的应当更换。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
第二十五条 评标委员会可以直接或者通过招标人以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字错误的内容作出必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出或者改变投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
第二十六条 经营性公路建设项目投资人招标的评标办法应当采用综合评估法或者最短收费期限法。
综合评估法是对各投标人在投标文件中标明的相关条件分别进行评分，确定综合得分最高者为中标候选人的评标办法。采用综合评估法的，应当在招标文件中载明对收费期限、融资能力、资金筹措方案、融资经验、项目建设方案、项目运营、移交方案等评价内容的评分权重，根据综合得分由高到低推荐中标候选人。
最短收费期限法是在投标人通过资格审查和实质性响应招标文件的前提下，确定所报收费期限最短的投标人为中标候选人的评标办法。采用最短收费期限法的，应当在投标人实质性响应招标文件的前提下，推荐经评审的收费期限最短的投标人为中标候选人，但收费期限不得违反国家有关法规的规定。
第二十七条 评标委员会完成评标后，应当由评标委员会全体成员签字形成书面评标报告，推荐一至三名中标候选人，并标明排名顺序。
第二十八条 招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
排名第一的中标候选人有下列情形之一的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人：
（一）自动放弃中标；
（二）因不可抗力提出不能履行合同；
（三）不能按照招标文件要求提交履约保证金；
（四）存在违法行为被有关部门依法查处，且其违法行为影响中标结果的。
如果排名第二的中标候选人存在上述情形之一，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
三个中标候选人都存在本条第二款所列情形的，招标人应当依法重新招标。
招标人不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
第二十九条 提交投标文件的投标人少于三个或者因其他原因导致招标失败的，招标人应当依法重新招标。重新招标前，应当根据前次的招标情况，对招标文件进行适当调整。
第三十条 招标人依法重新招标仍因提交投标文件的投标人少于三个或其他原因导致招标失败的，招标人应及时将情况报自治区人民政府，提出下一步工作建议，并根据自治区人民政府的决定开展工作，直至确定中标人。
第三十一条 招标人应将招标情况及招标结果报自治区人民政府批准，并在获得自治区人民政府批准后十五个工作日内向中标人发出中标通知书，同时通知所有未中标的投标人。
第三十二条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起二十个工作日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面投资协议。
招标人应当在与中标人签订投资协议后五个工作日内向所有投标人退回投标担保。
第三十三条 招标文件要求中标人提供履约担保的，中标人应当提供。担保的金额一般为项目资本金出资额的百分之十。
履约保证金应当在中标人履行项目投资协议后三十日内予以退还。其他形式的履约担保，应当在中标人履行项目投资协议后三十日内予以撤销。
第三十四条 中标人应在签订项目投资协议后四十五日内到工商行政管理部门办理项目公司的工商登记手续，完成项目公司组建。中标人为外商时，依据国家外商投资管理相关规定执行。
第三十五条 招标人与项目公司应当在完成项目核准手续后签订项目特许权协议。
第八章 投资协议和特许权协议
第三十六条 招标人依法开展经营性公路建设项目投资人招标活动并确定中标人后，招标人应与中标人签订投资协议。投资协议应包括以下内容：
（一）招标人与中标人的权利义务；
（二）履约担保的有关要求；
（三）违约责任；
（四）免责事由；
（五）争议的解决方式；
（六）双方认为应当规定的其他事项。
第三十七条 中标人应依据投资协议的约定开展建设项目前期工作，并成立项目公司。
第三十八条 经营性公路建设项目依法得到主管部门核准且项目公司成立后三十日内，招标人应与项目公司签署特许权协议。特许权协议应当参照国务院交通主管部门制定的特许权协议示范文本并结合项目的特点和需要制定。特许权协议应当包括以下内容：
（一）特许权的内容及期限；
（二）双方的权利及义务；
（三）项目建设要求；
（四）项目运营管理要求；
（五）有关担保要求；
（六）特许权益转让要求；
（七）违约责任；
（八）协议的解除；
（九）争议的解决；
（十）双方认为应规定的其他事项。
第三十九条 招标人在组织开展经营性公路建设项目投资人招标投标活动及与投资人进行投资协议和特许权协议谈判时，应坚持以下原则，并将有关内容纳入投资协议和特许权协议中：
（一）严格遵守国家和自治区在土地利用、税收、环保、公路收费经营期限、收费标准等方面的规定，不得违反规定向投资人承诺优惠条件；
（二）要求项目公司在项目建设过程中严格执行国家和自治区的基本建设相关规定，贯彻落实公路建设项目法人责任制度、招标投标制度、工程监理制度和合同管理制度，切实加强项目的质量、进度、投资、廉政、安全、农民工工资发放等方面的管理；
（三）项目公司成立之日起至项目建成通过竣工验收日，项目公司的股权结构不得发生任何变更。如确需变更，应事先征得招标人的书面同意；项目建成通过竣工验收后的股权变更和转让，依照国家和自治区相关规定办理；
（四）项目实施期间应设立若干控制性目标，如前期工作完成时间、首期资本金到位时间和额度、项目开工时间、路基完成时间、通车时间等。合同执行过程中，如项目公司未能实现控制性目标，经责令整改仍无明显效果，招标人有权解除投资协议或特许权协议；
（五）项目公司在项目收费经营期间应按国家及自治区的规定、标准对项目公路进行养护管理和收费经营，接受自治区各行业主管部门的监督管理，执行自治区关于联网收费、服务区加油站点经营管理、收费政策、收费许可、道路交通安全、开通绿色通道和其他紧急通道、路政管理等方面的规定或部署；
（六）项目公司应保证项目公路运营期间处于良好的技术状态，招标人可要求项目公司缴纳运营期履约保证金，保证金一般为项目公司每月所收取通行费的6％缴纳，按月交付、按年清算；
（七）项目收费经营期满后，项目公司应停止收费经营，并将项目公路用地范围内的所有资产无偿移交给招标人。项目公路在移交时的技术状态应符合国家的公路技术等级和标准；
（八）招标人与中标人应当明确约定投资协议和特许权协议经自治区人民政府批准后生效。
第四十条 招标人应对投资人履行投资协议和特许权协议情况进行跟踪监督，督促投资人严格履行协议。协议履行过程中的重大情况应及时上报自治区人民政府。
第四十一条 自治区人民政府各有关部门应为投资人履行投资协议和特许权协议提供高效便捷的服务，为建设项目顺利实施创造条件。
第九章 法律责任
第四十二条 违反本办法规定，未依法进行公开招标选择投资人的，由上级行政机关责令限期改正。
第四十三条 招标人违反本办法规定，以不合理的条件限制或者排斥潜在投资人，对潜在投资人实行歧视待遇的，由上级行政机关责令改正。
第四十四条 招标人或招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应根据《中华人民共和国招标投标法》第五十条的规定予以处罚。
第四十五条 投资人相互串通投标，或以向招标人、招标代理机构或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；或者以他人名义投标；或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，并依照《中华人民共和国招标投标法》相关规定进行处罚。
第四十六条 对经营性公路建设项目投资人招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。
十章 附 则
第四十七条 本办法自公布之日起施行。
论中国司法审查的空间
关键词： 司法/法院/审查/审查权
内容提要: 依据法治原则，任何公权力的行为都应当接受合宪性和合法性的审查，从各国的实践看，这种审查主要由司法机关或者类似于司法机关地位的特设机关进行。但受各国政治理念、政治体制、司法机关地位等因素的制约，司法机关并不一定能够对所有的公权力行为进行司法审查。我国目前正处于司法改革过程之中，司法机关对公权力进行审查必然是司法改革的一大热点。简而言之，我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件，但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件。
“司法审查”这一概念，近些年来成为我国法学界所普遍接受的概念和学术术语。在我国的语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念显然是“舶来品”①。关于我国的司法审查制度，我国学者除撰写了不计其数的论文外，已经出版了两本学术著作，一本是罗豪才教授主编的《中国司法审查制度》，一本是傅思明教授独著的《中国司法审查制度》。前一本书因是我国第一本关于司法审查的著作，且因是由罗豪才教授所主编，因此，对于这一概念在我国的普及影响甚巨。本文拟对司法审查的基本含义及我国司法审查的空间作一个探析。
一、何谓司法审查
关于“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”[1]
近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并认为，中国也存在司法审查。
有学者认为，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是普通法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权，它们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查；后者是指普通法院不是根据普通法，而是依据特别司法审查法，即1977年行政决定（司法审查）法，对政府行政行为所作的审查[2]。还有学者认为， 司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动[3]。
有学者认为，司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。并认为，1998年4 月通过的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）建立了我国系统、完整的司法审查制度[4]。
有学者认为，我国的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动[4]。
由上可见，我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查，因为我国存在行政诉讼制度，因而得出结论，我国也存在司法审查。
“司法审查”是英美法系国家特有的一个概念和一项制度。在英美法系国家，不承认公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。1790年8月16日至24日国民议会经过辩论作出的一项决议规定：“法院不得直接或者间接地参加立法权的行使，也不得妨害或者停止立法机关决议的执行。”（第二篇第10条）“法院不得制定规范，遇有解释法律或者制定新法之必要时，应向立法机关提出。”（第二篇第12条）可见，在法国禁止法院参与立法权的行使或者与立法行为发生关系。这一基本精神在以后的立法中得到了明确确认，以1791年宪法为开端，以后的宪法和有关法律对此都作了明确的规定②。后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。正是在这一背景之下，法国在不得已的情形之下，成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性；成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件；成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
英美法系国家则与大陆法系国家不同。英美法系之下，法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权，包括宪法和法律。法院对宪法和法律的解释权属于司法权的范畴，并不需要宪法的另行授权。因此，普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。
司法审查之“司法”是指普通的行使司法权的司法机关，而不包括特设的类似于司法机关进行活动的专门机关；司法审查之“审查”仅指对公权力的审查，而不包括对公权力以外的私权利的审查。简言之，所谓司法审查是指由普通司法机关对公权力的行使所进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就权力的内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查。就对立法权的司法审查而言，它是对立法权行使的合宪性进行的审查；就对行政权的司法审查而言，它是对行政权行使的合宪性和合法性进行的审查。
宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性审查和对行政权行使的合宪性审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。
根据《行政诉讼法》第五条关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第五十三条第一款关于“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”的规定，以及最高人民法院关于《行政诉讼法司法》解释第六十二条第二款关于“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，我国存在行政法意义上的司法审查。
