上诉不加刑原则：困境及其修改
许建添
摘要：我国现行立法规定的上诉不加刑原则不够完善，“曲线加刑”情况普遍。今后立法修改应规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则，检察机关不得恶意抗诉，规定发回重审部分适用上诉不加刑原则，同时规定不得通过再审变相加刑。
关键词：上诉不加刑 变相加刑 困境 修改
当前，《刑事诉讼法》再修改讨论炙手可热，人权问题倍受关注，与被告人权利密切相关的上诉不加刑原则也应引起我们的重视。我国1979年《刑事诉讼法》确立了上诉不加刑原则，1996年新修正的刑事诉讼法仍然肯定了这一原则，并作了限制。最高人民法院也在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条中对上诉不加刑的适用范围作了限制。但笔者认为，我国现行立法规定的上诉不加刑原则困境重重，应当进行再修改。
一、上诉不加刑原则的困境
上诉不加刑在司法实务中往往会陷入尴尬境地。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看，在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。同时，根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。最高院的《解释》第257条规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出，被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁：1、检察院的抗诉或自诉人的上诉；2、发回重审后加刑；3、通过审判监督程序重新审判后加刑。如此一来，尽管刑事诉讼已经规定了上诉不加刑原则，通过各种途径仍然可加对被告人予以加刑，即“曲线加刑”，使得上诉不加刑原则流于形式，名存实亡，形成一种尴尬局面。
二、上诉不加刑原则的再修改
1.规定检察机关（或是自诉人）为被告人利益而提起的抗诉（或上诉）案件适用上诉不加刑原则。在实践中，人民检察院的抗诉一般是于被告人不利的抗诉，但是，如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”，那么，我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能[1]。同时，对检察机关为被告人的利益而提起的抗诉适用上诉不加刑原则，是世界各国刑事诉讼法的通例。如德国刑事诉讼法第358条规定“如果上诉是由公诉被告人独立提起的，或者由检察官为他的利益提起的，或者的法定代理人提起的，对于被声明不服的判决的刑罚种类和量刑方面，不得做出不利于公诉被告人的变更。”日本刑事诉讼法第402条也规定，“对与由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件，不得宣告重于原判决的刑罚。”
在自诉案件中，很多是发生在邻居之间，自诉为了惩罚被告人，但有些自诉人并不想“严惩”被告人，也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。而且，如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发，为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。首先，人民检察院是我国的法律监督机关，对刑事诉讼实行法律监督，保证法律的统一及正确实施，当然包括对法院的审判活动实施监督，以及维护被告人的合法权益。尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关，人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制，但对于个案的法律意见未必是相同的，况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况，行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话，将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格，其监督权还有意义否？其次，在现代司法制度下，司法被动是司法权运作的鲜明特征，在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原则不仅表现在程序启动方面，而且还体现在裁判的范围方面，即如果没有提出请求，法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上，上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系，其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区，我国澳门刑事诉讼制度就这样规定：“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉，也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”。[2]
2.规定检察机关不得恶意抗诉，若恶意抗诉，将受到责任追究。实践中，在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉，一种可能是当被告人上诉时，人民检察院也提出为被告人利益的抗诉，显然，应当适用上诉不加刑原则；另一种可能是在被告人先提出上诉以后，人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”，在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为，这种做法值得探讨。一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉，从而达到给被告人加刑的目的；二是被告人的上诉可能“惹怒”控诉机关，控诉机关会觉得被告人“不老实”，便提出恶意抗诉，使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服，本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益，却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境，事实上此时被告人的权利就是受到了制约。上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则，更好的保护被告人的辩护权与上诉权，使被告人的诉讼地位得到上升，通过上诉权的行使启动二审程序，从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。此时，被告人的上诉权其实是一个形式而已，行使这一所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉，有可能恶化自己的境地，那么被告人就存有顾虑，明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中，不能发现此种情况适用上诉不加刑的好处：一是可以充分保障被告人的上诉权，更好的落实宪法的保障人权原则；二是可以促使检察机关积极行使检察权，对有错误的判决及时提起抗诉；三是可以加强一审法官的责任感。因此，为了充分保障被告人的上诉权利，在被告人上诉后人民检察院再抗诉的，适用上诉不加刑是有必要的。至于可能导致的被告人滥用上诉权的情况，笔者认为仅仅是可能，如果被告人完全服从一审判决，是不会提出上诉的，而且此时诉讼效率的降低也是程序正义必须代价。
3.规定发回重审部分适用上诉不加刑原则。发回重审后能否加刑，有学者罗列了几种情况：[3](1)检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实，原审法院只认定其中一部分，重审时在检察机关指控的范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审可能定两个以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 检察机关指控同一种类的数个犯罪事实，原审法院只认定其中一部分犯罪事实，重审时在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的犯罪事实，且证据确实充分，在这种情况下，一审定一罪，重审也定一罪，但量刑加重了。(3) 检察机关指控一种较重的犯罪事实，原审法院认定较轻的犯罪事实，重审时法院认定了检察机关指控的较重犯罪事实，这时也可以加重被告人的刑罚，等等。表面看来，这三种情况都与原来被指控后认定的罪名不同，似乎可以加刑。其实这种观点忽视了我国刑事诉讼整个程序的连贯性，“只见草木不见森林”，是不足取的。从侦查开始到起诉、审判、执行，前后都具有密切联系。我国刑事诉讼法第151条里面规定，人民法院决定开庭审判后，应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。这一规定有利于被告人及其辩护律师在开庭前了解人民检察院的起诉内容，为辩护作好准备。因此，被告人及其律师对人民检察院指控了几个或几种犯罪事实、同一种类的一个或几个犯罪事实以及检察机关指控的犯罪事实的轻重都应当是清楚的。若被告人知道在一审中存在没有被法院认定的犯罪事实，或是一审法院认定了比检察机关指控的犯罪事实要轻的犯罪事实，在行使上诉权时必然心存顾虑。因为上诉后尽管对这些犯罪事实在二审没有被认定，却有可能被发回重审从而使自己处于更加不利的处境。这样的话，上诉不加刑不就流于形式了吗？
发回重审案件的审理，应当立足于核实原审程序是否合法，案件事实为什么不清楚，证据为什么不充分，并在此基础上对发生变化的案件事实予与区别对待。原判事实不清或证据不足的原因有可能是多方面的，有可能是主观方面的原因，包括被告人方面和控诉方的原因，也有可能是客观方面的原因，如因不可抗力使证据收集有困难。被告人如果在原审中如果有毁灭、伪造、改造证据的行为，而造成事实不清证据不足的，重审在查清事实后有确实充分证据的，可以加刑。此时可以加刑应该说体现的是法律的公正与威严，是对被告人的一种惩罚。同时这样做可以收到附随效果，可以预防被告人滥用上诉权逃避刑罚。被告人如果在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为，那么因为发回重审后还是可以加刑，就不敢轻易利用上诉不加刑原则来逃避刑罚，从而使刑事诉讼任务得以充分实现。相反，如果是控诉方在一审中所提供的证据不足或违法取证，使得判决“原判决事实不清或证据不足”的，在只有被告人上诉后发回重审的，不能加重被告人刑罚。根据证明责任的分配原则，控诉方的错误造成的后果理应由控诉方自己承担，而不能转嫁责任于被告人。
4.规定不得通过再审变相加刑。最高人民法院司法解释规定，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。这一规定无疑为加刑又提供了一道方便之门，应当修改，是“司法欺骗”的表现。假如刑罚低于量刑幅度的最低线，即不符合刑法规定的减轻处罚的条件，而又没有检察机关的抗诉，那就不仅一审审判人员有失误，公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑，就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上，是不合理的。
参考文献：
[1]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001:573.
[2]周士敏.澳门刑事诉讼制度论[M].北京: 国家行政学院出版社,2001:232.
[3]金泽刚.发回重审案件是否适用上诉不加刑原则[J].法学,2001(1).
云南省信息化促进条例
云南省人大常委会
云南省信息化促进条例
(2008年3月28日云南省第十一届人民代表大会常务委员会第二次会议通过)
第一章 总 则
第一条 为了促进信息化建设,规范信息化管理,全面提升信息化水平,加快经济发展和社会进步,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内的信息资源开发利用、信息技术推广应用、信息产业发展以及信息安全保障和相关管理等活动,适用本条例。
第三条 信息化建设应当遵循统筹规划、资源共享、面向市场、立足创新、深化应用、注重效益和安全可靠的原则。
第四条 县级以上人民政府应当加强信息化工作的领导,将信息化纳入国民经济和社会发展规划,信息化专项资金列入同级财政预算,培养和引进信息化人才,普及信息化知识和技能。
第五条 县级以上人民政府信息化主管部门负责本行政区域内信息化的统筹、协调、指导和监督管理工作。
其他有关部门在各自职责范围内负责信息化的相关管理工作。
第六条 鼓励公民、法人和其他组织投资信息化建设。
公民、法人和其他组织从事信息资源开发利用、信息技术推广应用、信息安全保障等与信息化有关的生产经营和服务活动,其合法权益受法律保护。
第七条 县级以上人民政府对在信息化工作中取得显著成绩的单位和个人,应当给予表彰和奖励。
第二章 信息化规划与项目建设
第八条 县级以上人民政府发展改革部门应当会同信息化主管部门编制信息化发展规划,由本级人民政府批准后实施。
经批准的信息化发展规划不得擅自调整。确需调整的,应当报原批准机关批准。
第九条 县级以上人民政府应当将信息化发展规划中的公共信息网络基础设施建设专项规划,纳入本级城乡建设总体规划。
新建、扩建或者改建公共信息基础设施,应当符合信息化发展规划的要求,避免重复建设。
第十条 各机关、事业单位、社会团体和国有企业应当根据信息化发展规划制定具体计划,并组织实施。
第十一条 财政投资为主的信息化建设项目在报有关行政主管部门批准立项前,应当由同级信息化主管部门提出审查意见。未经信息化主管部门审查的,不得立项和安排资金。
第十二条 申请计算机信息系统集成一、二级企业资质和信息系统工程监理甲、乙级单位资质的,依据国家有关规定办理;申请计算机信息系统集成三、四级企业资质或者信息系统工程监理丙级单位资质的,经省人民政府信息化主管部门初审后,报国家信息产业主管部门审定。
县级以上人民政府信息化主管部门应当加强对计算机信息系统集成企业资质和信息系统工程监理单位资质的监督管理。
禁止无资质或者不具备相应资质等级的单位承揽信息化建设项目,禁止伪造、转让、出租或者买卖计算机信息系统集成企业资质证书和信息系统工程监理单位资质证书。
第十三条 信息化项目建设单位应当遵守招标投标、合同管理、监理和竣工验收等制度,并接受有关主管部门的监督管理。
第十四条 信息化项目建设竣工后,建设单位应当按照国家标准或者行业标准进行测试并按国家规定进行验收。未经验收或者验收不合格的项目,不得交付使用。
财政投资的信息化项目建设,在验收时应当听取信息化主管部门的意见。
第十五条 财政投资为主的信息化项目,应当由县级以上人民政府信息化主管部门会同有关部门或者组织专家定期进行绩效评估。评估结果应当作为考核信息化工作的重要依据。
第三章 信息产业发展与信息技术推广应用
第十六条 县级以上人民政府应当采取措施,加强信息产业公共服务平台的建设和管理,对信息产业重点项目给予扶持,建立信息产业风险投资机制,鼓励自主创新,促进信息产业的发展。
第十七条 省人民政府信息化主管部门应当根据国家信息产业政策、信息产业发展规划和信息产业发展导向目录,引导信息产业发展。
国家规划布局内的重点软件企业享受的有关税收优惠政策,按有关规定执行。其他开发、生产软件产品的企业经州(市)以上人民政府信息产业主管部门审核认定,并经税务机关依法批准后,享受有关税收优惠政策。
第十八条 电子信息产品制造、软件开发,应当符合国家标准、行业标准或者地方标准。鼓励具备条件的企业参与信息技术和信息产品国家标准的制订。
第十九条 加强电子政务工作,建立和完善统一的电子政务平台,促进信息共享和业务协同,提高工作效能和公共服务水平。
第二十条 县级以上人民政府应当制定企业信息化发展指南,鼓励企业在生产、经营和管理等方面广泛应用信息技术,促进技术进步和产业升级,推进信息化和工业化融合,推进高新技术与传统工业改造结合。
县级以上人民政府及其有关部门应当在科学技术、技术改造、农业发展等专项资金中安排一定比例的资金,用于引导和扶持相关领域信息技术的推广应用,并对民族自治地方给予支持。
第二十一条 县级以上人民政府应当引导社会逐步建立和完善商业信用、在线支付、物流配送和安全认证体系,促进电子商务的发展。
从事电子认证服务的机构,应当保障电子商务交易活动的安全,并接受有关部门的监督。
第二十二条 从事电子交易服务的单位应当建立投诉、受理机制,对经营主体利用其网站从事的经营活动负责监督,并负有下列职责:
(一)定期核验经营主体的身份信息、经营凭证和信用程度;
(二)采取数据备份、故障恢复等措施,保障电子交易数据的安全、完整和准确;
(三)对要求保密的信息采取安全保密措施;
(四)其他保障正常经营活动的措施。
第二十三条 县级以上人民政府应当加强农村信息基础设施建设和信息化培训,建立信息服务体系,加强信息技术的推广应用,加大信息服务的支持力度,推进农村信息化,为农民生产生活提供市场、科技、教育、卫生、保健等信息服务。
第二十四条 县级以上人民政府应当制定具体政策和措施,扶持和引导社区信息化建设,构建社区信息平台,改善社区服务。
第二十五条 文化、教育、科研、医疗卫生、劳动与社会保障、广播电视、金融保险和公共事业等社会公共服务单位,应当推广应用信息技术,提高公共服务水平。
第四章 信息资源开发利用
第二十六条 县级以上人民政府应当组织有关部门开发公共性、基础性的信息资源,建设信息资源交换平台,开展公益性信息服务,扶持社会力量开发信息资源,支持信用中介机构依法采集和整合企业与个人信用信息。
第二十七条 省人民政府信息化主管部门会同有关部门制定和完善基础信息资源交换标准和信息服务标准,组织建设政务信息资源交换平台,促进信息资源的共享和综合利用。
信息化主管部门应当组织专业培训,对信息资源开发利用进行指导和服务。
第二十八条 各机关、事业单位、社会团体和其他公共服务单位应当按照职责分工和资源共享交换制度,向本级政务信息平台及时提供有关信息;涉及公共管理、重大政策和与公民生活密切相关的政务信息,应当及时在政府公众信息网上发布。
公开政务信息不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。
第二十九条 收集、提供网络信息应当保证其真实性和合法性;不得制作或者发布法律、法规禁止的信息;不得发布和使用未经信息权利人许可的商业秘密或者个人隐私等信息。
第三十条 信息服务机构应当依法采集和利用信息。合法的信息受法律保护,未经信息所有者授权或者同意不得擅自修改。
第三十一条 县级以上人民政府信息化主管部门和其他有关部门应当加强对信息资源开发利用的监管,保护信息资源生产者、经营者和消费者的合法权益。
第五章 信息安全保障
第三十二条 县级以上人民政府信息化主管部门应当会同有关部门建立信息安全保障体系。
各有关部门应当在各自职责范围内做好信息安全保障工作。存储过国家秘密信息或者商业秘密的计算机及其相关的配套设备、设施不再使用的,应当按照国家有关规定销毁。
第三十三条 信息系统的运营、使用单位应当按照信息安全等级保护的管理规范和技术标准,确定本单位信息系统的安全保护等级,经其主管部门审核后报公安机关备案,并根据审核的安全保护等级进行建设和管理。
电子政务系统的安全保护等级的确定,应当征求本级人民政府信息化主管部门的意见。
涉及国家安全、国家秘密的信息系统安全等级保护,按国家有关规定办理。
第三十四条 县级以上人民政府有关部门应当加强信息安全的信息共享与通报,建立信息安全预警和应急处理机制。
信息系统的运营、使用单位应当制定本单位的信息安全应急预案,并报其主管部门备案。
第三十五条 县级以上人民政府及其有关部门应当督促网络与信息系统的运营和使用单位,落实信息安全责任制。
基础信息网络和重要信息系统的主管部门或者运营单位应当建立和完善信息安全监控体系,建立长效管理机制。
第三十六条 省人民政府信息化主管部门应当会同有关部门,根据信息安全专项规划,加强网络与信息安全基础设施建设。
网络和信息系统的安全设施建设应当与主体工程同步设计、同步建设、同步投入使用。
网络和信息系统的安全建设应当使用依法认可、自主可控的信息安全产品,涉密信息使用的信息安全产品应当报保密和密码管理等有关部门审查。
第三十七条 网络与信息系统的运营、使用单位应当定期进行信息安全风险自评估,也可以委托具有信息安全检测资质的检测机构进行评估。评估报告应当报其主管部门备案。
关系国计民生、社会稳定的基础信息网络,重要信息系统的信息安全风险评估,应当按照国家有关规定办理。
第六章 法律责任
第三十八条 违反本条例第八条第二款规定,擅自调整信息化发展规划的,由上级机关责令改正;情节严重的,由上级机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第三十九条 违反本条例第十一条规定,未经信息化主管部门审查进行信息化项目建设的,由县级以上人民政府信息化主管部门责令改正;造成重大损失的,由上级机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 违反本条例第十二条第三款规定,无资质或者不具备相应资质等级承揽信息化建设项目,或者伪造、转让、出租或者买卖计算机信息系统集成企业资质证书和信息系统工程监理单位资质证书的,由县级以上人民政府信息化主管部门责令改正,处1万元以上10万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 违反本条例第十四条第一款规定,项目完成后未经竣工验收或者验收不合格即投入使用的,由县级以上人民政府信息化主管部门责令改正,处1万元以上10万元以下罚款;造成重大损失的,由上级机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 违反本条例第二十二条规定,从事电子交易服务的单位未建立投诉、受理机制,或者未对经营主体利用其网站从事的经营活动履行监督职责的,由县级以上人民政府信息化主管部门责令改正,给予警告;造成重大损失的,处1000元以上1万元以下罚款。
第四十三条 违反本条例第二十八条规定,不及时向本级政务信息平台提供有关信息,或者不依法公开政务信息的,由上级机关或者监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第四十四条 违反本条例其他规定,依照有关法律、法规应当给予处罚的,由相关部门依法给予处罚。
第四十五条 国家机关工作人员在信息化工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第四十六条 本条例下列用语的含义:
信息化,是指充分利用信息技术,开发利用信息资源,促进信息交流和知识共享,提高经济增长质量,推动经济社会发展转型的历史进程。
信息基础设施,主要包括基础通信管线、公共信息网络、公共信息资源库和信息安全保障基础设施。其中,公共信息网络是指本行政区域内的为公众提供服务的通信、计算机、有线电视等公共信息网络。
信息资源,是指广泛存在于经济与社会发展的各个领域,并可以被用户有效利用的信息。
第四十七条 本条例自2008年6月1日起施行。
