襄樊市市直国家机关和事业单位财务集中核算制实施办法（试行）

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许霆案重审一审可能再判有罪

龙城飞将


　　许霆的罪与非罪充满了争议。我一直坚持许霆无罪，写了一系列文章（http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207）。但法院实际的判决可能在我们大家的观点之外。本人《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》、《关于贺卫方教授的一些观点》与《许霆案件：简单的事件复杂化了》从“自由心证”、法学教育、银行尴尬、国家赔偿、相同案例、法官本人、面子问题、业绩任务等方面作了详尽分析，文章内容这里不再赘叙。
这几篇文章当时均没有明确指出法院可能如何判决，但细细读的话能看出其中的隐喻。本文综合近期案件审理过程的走势，以我上述文章的内容为基础，再考虑如下因素，许霆案件的趋势可能是仍会判处有期徒刑。
　　因素一：省高院院长吕伯涛实际认为许霆是有罪的 ：吕院长说：“法律的制定者在制定法律的时候，只能从已经发生过的事情上来预防，很难预见没有发生的事情，这就给司法提出各种各样的难题”。本来，我国刑法和刑诉法已经规定了“法无明文规定不为罪”、“疑罪从无”等内容，若“严格遵守法律规定，信守法治原则，法院、法官还会有何难处”（许霆辩护律师吴义春语），但“给司法提出各种各样的难题”就给人们一个信号，省高院实际认为许霆是有罪的。
　　因素二：省检察长张学军认为许霆有罪 ：许霆“是多次连续作案……发展到违法犯罪了……比如门锁坏了，难道小偷就可以随便进来偷东西？”“一审判无期无不妥”。
　　因素三：广州市中院院长认为 ：“任何法学家都只是某个领域的专家，他们的意见未必就是正确的……任何法律都有滞后性，司法实践中往往‘先有案件，后有法律’，很多立法实践都是在一个个新案例的基础上得以完善的。”她的意思很明白，广州中院要在许霆案件上产生判例，然后推动立法。此时的判例，只能是许霆有罪的判例了。
　　因素四：公诉人的指控 ：许霆“窜至……广州市商业银行ATM提款机”，“许霆利用出错的取款机作为犯罪工具”。郭国松先生对此评述说：“检察机关有罪推定，公诉人逻辑混乱”，“案件尚未判决，……检察机关却满脑子有罪推定，经常在法庭上违反刑法乃至宪法恶意贬损被告人的人格，这是中国检察机关非常普遍的现象”。“许霆昨日在法庭上的表现，公诉人称他没有彻底的悔罪表现” 。
　　因素五：法官充任“第二公诉人” ：审判长说：被告许霆“这可能是你最后一次机会”，让一个涉世未深的小伙子如何反应？郭国松先生评述说：“3名法官轮番向被告人发问，诱导其作出对自己不利的陈述，则违背了司法权的中立性原则，有意无意地扮演了‘第二公诉人’角色。法官们还一而再再而三地使用‘赃款’这个定义，对许霆的行为进行定性，这是典型的有罪推定”。“庭审期间，多次有人递纸条给法官”，这些纸条内容是什么，是不是有人在审判庭成员之外在指挥他们，值得深思。
　　因素六：律师“跑题”，激愤有余，理性不足 。两名律师却始终处在被动防守状态，完全被检察官所压制，再加上“第二公诉人”的力量，两名律师失去了进攻的动力和方向。首先失当的是第一个律师杨，向取款机发起了攻击。另一位律师吴虽然面临司法行政当局的巨大压力（事前警告过他们，不能作无罪辩护），但还是旗帜鲜明地为许霆做了无罪辩护，实属难能可贵。只是观点没有太多新意，过于简单，远未抓住本案的要害问题。结果，仅一个回合下来，辩方已然军无斗志，无心恋战，失去了一次极其宝贵的机会，遗憾至极！
　　因素七：被告人语无伦次，在法庭上倍感弱势 。许霆，检察官和法官每一次喊他名字时，他都大声说：“到！”这也是中国法庭上被告人的一贯表现，生怕对检察官和法官有什么不敬，将自己科以重刑。许霆就不止一次地称“法官大人”，这个20多岁的年轻人，脑子里如何会产生“法官大人”这个称呼呢？但是，他为自己进行辩护乃至辩解几乎没有说过一句完整的话，几近于语无伦次，甚至胡说，不知所云。面对国家机器，被告人在法庭上不知如何说话，不敢说话，又是中国法庭上习以为常的现象。
　　因素八：“挺许派”的倒戈：“不少以往坚定‘挺许派’的‘成员’认为许霆在法庭上‘不老实’，纷纷调转枪口指责许霆” 。
　　因素九：舆论疲劳、热点转移。媒体也是一种“经济人”，媒体生活的基本支柱就是不断地发现热点，烘托热点。许霆已经热了一段，现在又有“艳照门”等其它热点，相信“许霆热”会逐渐降温的。
因素十：进入重审程序的“许霆案”将由广州中院逐级呈报至最高法院进行请示 。依据刑法63条逐级上报，当然是一定要定罪了，最高院驳回的可能性极小，以此定罪的可能性极大。
　　下面来讨论罪名与量刑问题。
　　正常情况下，这两者关系是：先定罪名，再决定刑罚。然许霆案件的特殊性，顺序可能是，先决定了有罪，再决定量刑的轻重，最后再找罪名。首先需要找到一个量刑的平衡点，量刑幅度可能会大大地低于上次的判决，使各方都能接受，不要再引起社会强大的反响，其次为这个量刑的幅度找罪名。
因此，罪名可能仍然是盗窃罪。或是普通盗窃罪，或仍是盗窃金融机构罪。可能适合于普通盗窃罪的刑罚，“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金” 。而沿用原罪名：盗窃金融机构罪的可能性极大，然后依刑法第63条“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，有专家估计，在“无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚” 。
　　但是，许霆案件已经到了如此公开的地步，判决出来后判决书应当经得住法律和法理的检验，即判决书需要说理。但“倒许派”在论战中总是回避几个地方，若判决许霆有罪，判决书也得回避：
　　其一、从自己帐户内“秘密窃取”，如何定性？
　　其二、公诉人反驳辩护人存在明显的逻辑矛盾，同义反复、循环论证（参见拙文《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》、《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件的关键是什么？》、《未砸开取款机，一定是犯盗窃罪吗？--关于匿名新浪网友“无风”对我评论的答复》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》、《关于刑法第63条是否适用于许霆案件对匿名新浪网友的回答》）。
　　其三、银行对顾客“当面点清，过后不负责任”，顾客对银行却不但是要负责，而且是要失去终身自由？
　　本文结束时，借用郭国松先生一句话：“我长叹一声，这就是中国的司法，我们必须面对现实” 。

写于2008-2-28
电邮：zjysino@163.com zjysino@sina.com.cn
博客：http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207


最高法院 最高人民检察院


最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》的通知
最高法院、最高人民检察院



各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院：
现将最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》印发给你们，望认真贯彻执行。

附：最高人民法院 最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》的若干问题的解答
一、《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定了几个新罪名ⅶ
《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）规定了6个新罪名，即：拐卖妇女、儿童罪（第一条）；绑架妇女、儿童罪（第二条第一款）；绑架勒索罪（第二条第三款）；收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪（第三条第一款
）；聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪（第四条第三款）；利用职务阻碍解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪（第五条第二款）。
上述各罪除绑架勒索罪外，其余均为选择性罪名。
二、怎样认定拐卖妇女、儿童罪ⅶ
根据《决定》第一条第二款的规定，拐卖妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童的行为。只要实施其中一种行为的，即构成本罪。
（一）借收养名义拐卖儿童的，以拐卖儿童罪追究刑事责任。
（二）确属通过介绍婚姻、介绍收养儿童索取了财物的，不构成本罪。
（三）拐卖妇女、儿童以外的人口的，依照刑法第一百四十一条和《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第3项的规定，以拐卖人口罪定罪处罚。
三、怎样理解《决定》第一条第一款第（三）项关于“奸淫被拐卖的妇女”的规定ⅶ
《决定》第一条第一款第（三）项所规定的“奸淫被拐卖的妇女的”，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该款规定处罚。
四、怎样理解《决定》第一条第一款第（五）项关于“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”规定ⅶ
《决定》第一条第一款第（五）项所规定的“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，是指由于犯罪分子拐卖妇女、儿童的行为，直接、间接造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的。例如：由于犯罪分子采取拘禁、捆绑、虐
待等手段，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的；由于犯罪分子的拐卖行为以及拐卖中的侮辱、殴打等行为引起的被害人或者其亲属自杀、精神失常或者其他严重后果的，等等。
对被拐卖的妇女、儿童进行故意杀害、伤害的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪与拐卖妇女、儿童罪实行并罚。
五、如何区分绑架妇女、儿童罪和绑架勒索罪ⅶ
（一）根据《决定》第二条的规定，绑架妇女、儿童罪，是指以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法，劫持妇女、儿童的行为。绑架勒索罪，是指以勒索财物为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法，劫持他人的行为。两罪的主要区别在于：1．犯罪目的不同。前者是以出卖为目
的，后者则是以勒索财物为目的。2．犯罪侵犯的客体不同。前者侵犯的是被绑架人的人身权利，后者侵犯的不仅是被绑架人的人身权利，还侵犯了他们的财产权利。3．犯罪对象不同。前者的绑架对象仅指妇女、儿童，后者则是指包括妇女、儿童在内的一切人。
（二）根据《决定》第二条第二款的规定，以出卖为目的，偷盗婴、幼儿的，以绑架儿童罪定罪，并依照《决定》第二条第一款的规定处罚。
（三）以勒索财物为目的，偷盗婴、幼儿的，以绑架勒索罪定罪，并依照《决定》第二条第一款的规定处罚。
（四）以索债为目的，非法剥夺他人人身自由的，定非法拘禁罪，不能定绑架勒索罪。
六、怎样认定拐卖妇女、儿童罪和绑架妇女、儿童罪中“情节特别严重”的行为ⅶ
拐卖妇女、儿童罪中的“情节特别严重”，是指《决定》第一条第一款所列六项情形中特别严重的情节。在具体执行中，不应在这六项情形之外扩大范围。
绑架妇女、儿童罪中的“情节特别严重”，主要是指绑架妇女、儿童犯罪集团的首要分子情节特别严重的；绑架手段极其残忍、恶劣的；造成被害人或者其家属重伤、死亡或者其他严重后果情节特别严重的；绑架妇女、儿童多人具有极大社会危害性的，等等。
七、怎样认定收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪ⅶ
根据《决定》第三条第一款的规定，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为。以出卖为目的，收买被拐卖、绑架的妇女、儿童的，以拐卖妇女、儿童罪论处。
（一）收买人必须明知是被拐卖、绑架的妇女、儿童而予以收买的，才能构成本罪。
（二）共同参与了收买被拐卖、绑架的妇女、儿童犯罪行为的（例如，有些收买行为是全体家庭成员或者亲属朋友共同商量决定的等），对于其中的主犯，应当追究刑事责任；对于其他参与者，如果是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，不追究刑事责任。
（三）被买妇女与收买人已成婚，并愿意留在当地共同生活的，对收买人可以视为“按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地”，不追究刑事责任。
八、怎样划分婴儿、幼儿、儿童的年龄界限ⅶ
《决定》和本《解答》中所说的“儿童”，是指不满14岁的人。其中，不满1岁的为婴儿，1岁以上不满6岁的为幼儿。
九、如何理解《决定》的时效问题ⅶ
（一）对在《决定》公布施行后发生的案件，依照《决定》的规定办理。对在《决定》公布施行前发生、公布施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照刑法第九条规定的原则办理。
（二）本《解答》发布后，对应当按照《决定》处理的案件，适用本《解答》。《决定》公布施行前已处理的案件和本《解答》发布前已按《决定》处理的案件，不再适用本《解答》。
（三）本《解答》发布前有关办理拐卖、绑架妇女、儿童案件的司法解释，与本《解答》不一致的，不再适用。



1992年12月11日